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Cesta básica : penal legal?

Ronaldo Leite Pedrosa

   Com o advento da formidável Lei dos Juizados Especiais Criminais (nº 9.099/95, arts. 1º, 2º, 60 a 97), iniciou-se uma nova era na sistemática penal e processual penal brasileira, para os delitos abrangidos pelo referido diploma legal.

     Na aplicação da lei destacam-se os arts. 76 e 89, § 2º, que cuidam, respectivamente, da transação e da suspensão condicional do processo. Iremos enfocar nosso pequeno esboço especificamente no que diz respeito a uma pena alternativa, transacionada entre as partes, qual seja, a imposição da obrigação de fornecer cestas básicas de alimentação ou remédios para entidades diversas.

     Apesar de não ser novidade em nossa realidade jurídica, pois, mesmo antes dessa lei (a que passaremos designar LJE), ainda sob a ótica do Código Penal, tribunais de nosso País já vinham admitindo, como espécie de prestação de serviços à comunidade, dita doação. Todavia, já com mais de um ano de aplicação do novo ordenamento jurídico, passamos a encontrar, a todo o momento, e em todo o território nacional, o acordo celebrado pelas partes, e homologado pelos juízes, relativamente à observada obrigação.

     Como sói acontecer com novos institutos, de início, as resistências começam tímidas para, dali a pouco, ganharem proporções de contestação, até que as idéias, pelos debates, sejam amadurecidas, e tanto a doutrina quanto a jurisprudência se pacifiquem ou, ao menos, fixem suas interpretações. E, visando dar o pontapé inicial nessa peleja, apresentamos nosso pensamento, fruto não só da reflexão intensa sobre os argumentos de cunho técnico, mas também embasado na experiência da prática rotineira desse hábito.

     Temos ouvido ponderações de respeitabilíssimos estudiosos do Direito, mormente aqueles do Direito Constitucional e do Direito Penal, apegados ao entendimento de que a aplicação dessa obrigação de dar cestas básicas, como prestação de serviços à comunidade está inteiramente sem amparo legal. Argúem o princípio constitucional da legalidade (art. 5º, XXXIX) e o infra-constitucional, em igual padrão, da anterioridade da lei (art. 1º do Código Penal). Afirmam, também, que a regra que define o que se entende por prestação de serviços à comunidade é a do art. 46 da lei material penal, ferindo-se o devido processo legal (art. 5º, LIV), quando da admissão dessa nova pena. Pois bem, vamos ao elenco de razões que, com a devida vênia, nos levam a entender e sustentar exatamente o oposto do que foi acima alegado.

     Partindo do mesmo diploma legal que anima os primeiros opositores de nossa tese, ou seja, da Constituição Federal, desde logo desejamos deixar claro que não é possível (ou, ao menos, não é recomendável) que, ao se fazer a interpretação de um texto legal, seja de que nível for, não se adotem os métodos sistemático e teleológico de hermenêutica. E, tomando a Lei Maior, verificamos que não são apenas aqueles incisos referidos do art. 5º (XXXIX e LIV) que tratam da matéria. Aliás, eles dão, em interpretação sistemática, as regras gerais, devendo ser buscada a existência, ou não, de regras específicas. E nós as encontramos.

     Visando adentrar no espírito da nossa Carta Política, é indispensável começar pelo seu próprio preâmbulo, que assim relata:

     "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias..."

     Em seguida, há que se trazer à lembrança os textos dos incisos dos quais nos socorremos, a saber:

     CF, art. 5º...

     "XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

     XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

     ...(omissis)

     d) prestação social alternativa;

     § 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata."

     Ao lado desses comandos, recordamos (nessa caminhada para a interpretação sistemático-teleológica) o texto do art. 3º da Carta Máxima, que estatui:

     "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

     I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

     ...(omissis)

     IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação."

     Conjugando tais regras com o art. 76 da LJE (que prevê a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas no plural mesmo), encontramos o fundamento legal da validade de tais acordos homologados judicialmente, de doação de cestas básicas.

     O inc. XLVI deternina que, entre outras sanções, deverá haver a de prestação social alternativa. Logo em seguida, o primeiro parágrafo desse art. 5º estabelece que tais preceitos entram em vigor imediatamente. Essas normas vêm clareadas pelas luzes dos princípios maiores, contidos no já citado art. 3º, bem como no comando exegético da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina ao juiz, ao aplicar a lei, atender aos fins sociais e ao bem comum.

     Ora, se é a Constituição Federal que impõe a existência de prestação social alternativa, sem, contudo, delimitá-la; se essa prestação social é diversa (ou, ao menos, especial), em relação à prestação de serviços à comunidade do Código Penal; se, por outro lado, tal sanção é de vigorar imediatamente; se a LJE traz conceitos de natureza processual mas, também, de natureza penal (entre esses, as penas do art. 76); se a Constituição Federal exige a individualização da pena (ou seja, a atividade do magistrado que deve tornar adaptável a pena às realidades subjetivas do réu com que se defronta, no ensinamento lapidar de Celso Ribeiro Bastos); se a Exposição de Motivos 0211, de 09.05.83, no item 26, já defendia a "...busca de sanções outras para delinqüentes sem periculosidade, ou crimes menos graves"; se, ainda dentro da sistemática da LJE, o § 2º do art. 89 possibilita ao juiz a aplicação de outras condições, desde que adequáveis ao fato e à situação pessoal do acusado; e se, enfim, todos esses comandos legais têm que estar embasados nos princípios do art. 3º da CF, não nos parece, em absoluto, inexista fundamento legal para que as partes componham, como pena antecipada, a prestação de serviços à comunidade, e que essa prestação, devendo ser social alternativa, como determina a Constituição, seja sob a forma de doação de cestas básicas de alimentos e/ou remédios (ou outras, desde que adequadas ao fato e à personalidade do agente) a entidades diversas, para, finalmente, ser homologada pelo magistrado.

     Essa prestação de serviços à comunidade, prevista no art. 76 da LJE obedece à amplitude que a Constituição Federal permite, tornando-se uma nova espécie de sanção. Como é evidente, a lei não contém palavras inúteis. Muito menos a Lei Maior. Se ela fala em prestação social alternativa, com tal adjetivação do substantivo, quis dizer a Carta da existência de outra prestação, diversa das já presentes. Caso contrário, repetiria, pura e simplesmente, a redação já consagrada do art. 46 do Código Penal. Mas, não. Inovou o legislador constituinte. E o legislador infra (o do art. 76 da LJE) deu substância ao princípio da prévia cominação legal da pena. Além disso, dispôs posteriormente ao Código Penal e, nesse particular, pela norma da Lei de Introdução ao Código Civil, a teria derrogado, por tratar de maneira diversa aquela parte específica da sanção, para os delitos abrangidos pela LJE.

     Tal interpretação, como vimos, não é exclusiva de nosso Direito brasileiro. Se buscarmos, em breve estudo de Direito comparado, o Código do Processo Penal português, vamos encontrar, no art. 281, II, "c", a injunção, ao argüído, da conduta de "entregar ao Estado ou a instituições privadas de solidariedade social certa quantia". Logo, está, também alicerçada a idéia que defendemos em regras alienígenas moderníssimas.

     Por outro lado, nossa melhor doutrina se inclina favoravelmente à interpretação acima. Como opinião em conformidade com a nossa, sem, contudo, descer à análise feita, mas que demonstra a brecha legal para aceitação da cesta básica, pois vincula o rol de penas ao já estudado art. 5º da Lei Maior, citamos as respeitabilíssimas opiniões de Ada Pellegrini e outros:

     "Mas isso não quer dizer que a pena restritiva de direitos possa ser buscada além do rol indicado pelas alíneas do inc. XLVI do art. 5º, CF, com as especificações do art. 53 ss., CP, excluídas, naturalmente, a pena privativa de liberdade" (p. 127(1).

     Na continuidade, encontramos os seguintes ensinamentos de outros abalizados doutrinadores dos quais, apenas para exemplificar, destacamos os seguintes trechos:

     "Cumpre destacar, a propósito, a condição fixada pela Lei do Juizado Criminal do Estado do Mato Grosso do Sul, prevendo a entrega de cesta básica pelo infrator, no auxílio do combate à fome e à miséria" (Lucas Pimentel, dando a conotação de aceitar a idéia geral que defendemos, p. 73)(2).

     "Podem ser citados como exemplos de condições facultativas as de: ...entregar ao Estado ou a instituições de auxílio comunitário cestas básicas de alimentos ou medicamentos..." (Mirabete, relativamente a condições de suspensão, p. 162(3).

     "...a prestação de seviços à comunidade, quando possível, passou a ser substituída por cestas básicas de alimentos, de remédios, de produtos de limpeza, colchões, cadeiras de roda, combustível, cobertores, etc... A repercussão social dessas sanções são impressionantes, assim como a economia, o grau de aceitação e de execução, etc. Muitos litígios civis também são evitados. E a pertinência constitucional é indiscutível. No art. 5º, inc. XLVI, estão previstas as prestações sociais alternativas" (Luiz Flávio Gomes, trazendo, tal como Ada, a certeza da substância constitucional da pena alternativa, p. 184(4).

     Por último, a fim de não cansar em demasia o leitor, trazemos à lembrança a informação de Maurício Kuehne e outros (p.152), relativamente à Reunião do Conselho Nacional dos Procuradores, de 06 e 07.03.96, em Brasília: "Doação de cestas básicas ou bens como pena alternativa ou condição de suspensão do processo. É recomendável a doação de cestas básicas ou bens a entidades filantrópicas ou de interesse social, como condição da suspensão do processo ou como pena alternativa acordada pelas partes, entendida, teleologicamente, como prestação de serviços à comunidade."(5)

     Diante do que foi exposto, resta-nos indiscutível que existe, ao oposto do que se inicia a sustentar, perfeito e integral apoio na Constituição e na lei ordinária para a imposição de cestas básicas como pena antecipada devidamente transacionada. Como dissemos, trata-se de uma nova sistemática e, como tal, deve ser encarada, sem pruridos de qualquer espécie, sob pena de nada mudar.

     Por outro lado, tal qual afirma Luiz Flávio Gomes, a resposta social é infinitamente positiva. Já existe o germe na cultura popular da imposição dessas doações. Infelizmente, no recente e triste episódio do atropelamento de um jovem em Brasília, pelo filho de um ex-ministro de Estado, parte da mídia, erroneamente, deu destaque negativo à solução do litígio, como se tivesse havido apenas a imposição das cestas básicas às entidades estatais, deixando de falar que houve composição dos danos, com pagamento à família da vítima de vultosa quantia em dinheiro.

     O fato é que, em nossa modesta obra Juizado Criminal - Teoria e Prática, já relatávamos as boas experiências advindas da aplicação desse tipo de pena consentida (p. 87). Com a palavra, os doutos defensores de idéias opostas.
 

(1) Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes & Luiz Flávio Gomes. Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995, Revista dos Tribunais, 1ª ed., 1995.
(2) Lucas Pimentel de Oliveira, Juizados Especiais Criminais, Edipro, 1ª ed., 1996.
(3) Júlio Fabrini Mirabete, Juizados Especiais Criminais, Atlas, 1ª ed., 197.
(4) Luiz Flávio Gomes, Suspensão Condicional do Processo, RT, 1ª ed., 1995.
(5) Maurício Kuehne, Félix Fischer, Fábio André Guaragni & André Luiz Medeiros Jung, Lei dos Juizados Especiais Criminais, Ed. Juruá, 1ª ed., 1996.
 
 

Ronaldo Leite Pedrosa
O autor é juiz de Direito em Carmo/RJ e professor universitário.
 

Extraído do Boletim IBCCRIM
 
 

Retirado de: http://www.neofito.com.br/front.htm