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Pseudo-evolução do Direito Penal

Fábio Bergamin Capela

Sumário: Introdução, Apresentação do Tema; Cap. I - Evolução Histórica das Idéias Penais, 1. Tempos Primitivos, 2. Período das Vinganças Ofensivas, 2.1. Fase da Vingança Privada, 2.2. Fase da Vingança Divina, 2.3. Fase da Vingança Pública, 2.3.1. Direito Romano, 2.3.2. Direito Germânico, 2.3.3. Direito Canônico, 3. Período Humanitário, 3.1. Escola Clássica, 4. Período Científico, 4.1. Escola Positivista, 4.2. Terceira Escola, 4.3. Escola Moderna Alemã, 4.4. Outras Escolas; Cap. II - História do Direito Penal Brasileiro, 1. Brasil Colonial, 1.1. Ordenações Afonsinas, 1.2. Ordenações Manuelinas, 1.3. Ordenações Filipinas, 2. O Império, 3. A República; Cap. III – Conclusão, Exposição de Idéias; Bibliografia; Notas

 

INTRODUÇÃO: APRESENTAÇÃO DO TEMA

Apresenta-se de bom alvitre expor a disposição do presente artigo através de uma análise sistemática para melhor compreensão do mesmo.

O presente artigo propõe-se a estudar o tema da história do direito penal através de um enfoque supostamente evolutivo. Não tendo a pretensão de esgotar a matéria, o mesmo perfilha sobre as idéias semeadas por nossos escritores, buscando, assim, transmitir em uma linguagem acessível e numa organização que tem por fim a didática, os principais elementos da história do direito penal.

A classificação adotada segue, de maneira geral, a proposta por Magalhães Noronha, com algumas pequenas modificações que se mostraram produtivas no desenrolar da elaboração do artigo.

Este é dividido em três capítulos.

O Capítulo I trata da Evolução Histórica das Idéias Penais. Dividido em três períodos: Período das Vinganças Ofensivas, Período Humanitário e Período Científico. O primeiro é subdividido, por sua vez, em três fases: Vingança Privada, Vingança Divina e Vingança Pública. No segundo encontra-se a Escola Clássica que alguns autores a inserem no último período, porém por se coadunar mais com as características do Período Humanitário esta assim ficou enquadrada. No Período Científico são apresentadas outras três escolas, quais sejam, a Positiva, a Terceira Escola e a Escola Moderna Alemã, e num último tópico, para mera ilustração, são citadas outras escolas.

O Capítulo II traz a História do Direito Penal Brasileiro fazendo um escorço através da época colonial, passando pelo Império até chegar à República e os dias atuais.

No Capítulo III e último, trata da Conclusão, onde são delineadas as idéias e anseios de mudança que tanto perturbam a mente deste pequeno autor.

 

Capítulo – I: EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS IDÉIAS PENAIS

1. TEMPOS PRIMITIVOS

É difícil reconstruir o período pré-histórico para poder saber se já existia ou não alguma forma, mesmo que incipiente, de justiça penal(1). Há, por isso, necessidade de recorrer á observação da vida nos selvagens contemporâneos.

E constata-se que entre eles a justiça penal não tem senão uma forma embrionária, a qual porém, sendo a expressão natural desse instinto de conservação individual e coletiva, por que cada ser vivo reage contra toda ação que ameaça ou põe em perigo as condições de existência, demonstra a origem natural, espontânea e inevitável da justiça penal, que assumirá depois, na sucessiva evolução social, formas bem mais complexas e moralmente mais elevadas(2).

O homem tem como um dos instintos fundamentais a conservação individual, no qual a cada ato que venha a ofendê-lo surge uma defesa como reação, contudo como sabemos esta reação, por estar inquinada de sentimentos e consoante o temperamento do ofendido, muitas vezes é desproporcional em relação à ação.

É neste ambiente que se constata o período das vinganças defensivas, período este subdividido em três fases: vingança privada, vingança divina e vingança pública. Com o decorrer do tempo vem a surgir outro período, denominado de período humanitário, este, mergulhado nas idéias iluministas, insere várias transformações nas bases do direito penal através das escolas que sucederam.

Assim, temos o seguinte quadro sinótico:

 

 

Privada

 

das Vinganças Defensivas --->

Divina

 

 

Pública

 

 

 

 

 

 

Períodos -------->

Humanitário ----------------->

Escola Clássica

 

 

 

 

 

 

 

 

Escola Positivista

 

Científico ------------------->

Terceira Escola

 

 

Escola Moderna Alemã

 

 

Outras Escolas

Como é sabido com relação às divisões históricas que estas na verdade não existiram da maneira estanque com que pode parecer num primeiro momento, mas sim que as mesmas coexistiram durante muito tempo e suas características, no mais das vezes, não aparecem tão claramente quanto se propõem em estudos, portanto podemos dizer o mesmo da classificação apontada acima. O propósito com tal é facilitar didaticamente a apreensão do tema.

2. PERÍODO DAS VINGANÇAS OFENSIVAS

2.1. Fase da Vingança Privada

Na fase da vingança privada "cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo".(3) Quando o ofensor era membro de outro clã ou tribo todos os membros do grupo ofendido despendiam uma verdadeira guerra contra os membros do grupo ofensor. Todavia quando o ofensor era um membro do próprio clã geralmente o expulsavam do grupo (expulsão da paz), ou seja, teria que viver isolado enfrentando todas as adversidades do meio e isso invariavelmente o levava à morte, seja por não conseguir sobreviver sozinho, seja em razão dos ataques das antigas tribos rivais.

Como já dito alhures, pela reação ser, na maioria das vezes, desproporcional ao mal cometido, esse exagero ia debilitando e enfraquecendo os clãs até que porventura podiam chegar a se extinguir.

Os primeiros progressos podem ser apontados com o surgimento do talião ( de talis = tal) e da composição. Esta afirmação parece ser meio infundada se levarmos em conta a atual situação das sociedades, contudo estes institutos representam um grande avanço no sistema de dosagem da pena, delimitando-se o castigo. No caso do talião limita-se a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado (olho por olho, dente por dente). E a composição, pelo qual o ofensor com o pagamento de gados, armas, utensílios ou dinheiro, se resgatava da vingança do ofendido.

O instituto do talião foi seguido em várias ordenações.

O Código de Hamurábi, da Babilônia (séc. XVIII a.C.) reproduz exatamente o talião e a composição:

§ 196. Se alguém tirar um olho a outro, perderá o próprio olho.

§ 197. Se alguém quebrar um osso a outrem, parta-se-lhe um osso também.

§ 229 e 230. Se o mestre de obras não construiu a casa e esta caindo mata o proprietário, o construtor será morto... E se for morto o filho do proprietário será morto o filho do construtor(4)

§ 209. Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto.

§ 210. Se essa mulher morre, então deverá matar o filho dele(5).

Exemplo dos mesmos também são encontrados nos cinco livros da Bíblia (Pentateuco) de Moisés (séc. XIV a.C.):

Quem ferir mortalmente um homem será condenado à morte. Quem ferir mortalmente um animal devolverá um semelhante: vida por vida. Se alguém prejudicar a pessoa de seu compatriota, ser-lhe-á feito assim como ele fez. Fratura por fratura, olho por olho, dente por dente; como ele prejudicou a outrem, assim ser-lhe-á feito(6).

O mesmo pode-se dizer da Lei das XII Tábuas, de Roma (séc. V a.C.):

"Tábua VII, n. 11 – Se alguém fere alguém, que sofra a lei de Talião, salvo se houver composição".(7)

2.2. Fase da Vingança Divina

Nesta fase começa-se a esboçar um poder de coesão social capaz de estabelecer condutas sob pena de castigos. A diferença é que aqui quem é ofendido pelas atividades delituosas são os deuses. E os agentes responsáveis pela punição são os sacerdotes.

O princípio que domina a repressão é a satisfação da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com notória crueldade, pois o castigo deve estar em relação com a grandeza do deus ofendido.(8)

Esses preceitos teocráticos são as bases dos Códigos da Índia (Manava, Dharma, Sastra), onde se busca a punição da alma do criminoso. Também seguidos na Babilônia, Israel, Pérsia, China etc.

2.3. Fase da Vingança Pública

A sociedade na medida que vai aprimorando sua organização transforma também suas regras de justiça penal. Aqui a pena deixa de ter o caráter religioso e passa a ser uma sanção imposta por uma autoridade pública, ou seja, seu agente de punição não mais é o próprio ofendido ou mesmo o sacerdote, e sim o monarca (rei, príncipe, regente).

Como afirma Cuello Calón: "Nesta fase o objetivo é a segurança do príncipe ou soberano, através da pena, também severa e cruel, visando à intimidação".(9)

2.3.1. Direito Romano – Roma não fugiu às imposições das vinganças tanto privadas quanto divinas, na Lei da XII Tábuas e no período da Realeza, respectivamente. Porém os romanos com o tempo foram tentando separar o direito da religião, como bem aponta Enrico Ferri:

Finalmente então foi estabelecida a distinção fundamental entre delicta publica e delicta privada, todos perseguidos e punidos, uns no interesse do Estado e por meio de seus representantes e outros no interesse e por ação dos ofendidos. Eram delicta publica a deserção, a traição, o furto de gado, ofurto sacrílego, a danificação das estradas e edifícios públicos. Duas grandes categorias dos crimes públicos se encontravam no perduellio e no parricidium (homicídio do homen livre etc). Em seguida se passou - com o processo extra-ordinem – às penas públicas também para os crimes privados, afirmando-se com isso de modo constante que a justiça penal é uma função e garantia do Estado, para a tutela e a segurança da publica disciplina.(10)

Posteriormente as penas passam a ter, em regra, o caráter de públicas.

Vários institutos ainda hoje usados em ramos do direito têm suas origens no romano, por exemplo, os princípios penais do dolo, culpa, erro, culpabilidade, imputabilidade, circunstâncias, legítima defesa etc.

2.3.2. Direito Germânico - De caráter costumeiro, teve na composição um dos meios mais usados para servir como pena, o talião só veio a ser aplicado posteriormente por influência dos direitos romano e canônico.

Na Germânia o crime podia ser público ou privado. Com relação a este último o ofendido é que buscava justiça, geralmente através da vingança, todavia podia utilizar-se da composição. Já nos crimes públicos o ofensor era sujeito à vindicta da comunidade, sendo declarado fora da lei e por isso tanto o ofendido como qualquer outro podia retirar-lhe a vida.

Outra característica marcante do mesmo é que não se considerava o elemento intencional. Ou seja, punia-se de acordo com a culpa objetiva.

2.3.3. Direito Canônico - Este, ao contrário do germânico, considerava o elemento intencional no crime.

Justo é também apontar-se, além do elemento voluntarístico do crime, já mencionado, a finalidade que empresta à pena, objetivando a regeneração ou emenda do criminoso, pelo arrependimento ou purgação da culpa. Punições rudes e severas tolerou, mas com o fim superior da salvação da alma do condenado.(11)

Enquanto em outras ordenações a prisão era apenas uma maneira de segurar o acusado ou condenado antes de cumprir sua pena, que geralmente era corporal. No direito canônico dá-se início ao uso da prisão como pena-fim, onde os monges ficavam presos em mosteiros, rezando para se redimirem de seus pecados. Então, por influência da Igreja é que se acolheu a pena de prisão. É de bom alvitre lembrar a definição de penitenciária formulada por John Howard, sendo o local onde os condenados ficariam para pagar suas penitências, ou seja, redimir-se de seus erros, analisando seus atos para depois poder voltar à liberdade.

Muitos escritores vêem no direito canônico uma preferência do perdão ao ódio, algo que veio a suavizar o caráter do castigo, ou seja, que a Igreja contribuiu para a humanização do direito penal. Todavia é só lembrarmos das Inquisições onde a mesma perseguiu, julgou e puniu acusados de heresia (doutrinas ou práticas contrárias às definições da Igreja), punições essas que variavam desde a obrigação de fazer uma retratação pública ou um peregrinação a um santuário até o confisco de bens e a prisão em cadeia. A pena mais severa era a prisão perpétua, convertida pelas autoridades civis em execução na fogueira ou forca em praça pública. Em geral duas testemunhas constituíam prova suficiente de culpa.

Dá-se preferência, ao analisar esses três direitos em detrimento de ordenações de outros povos, pois esses juntos constituíram as bases para a formulação do direito moderno.

3. PERÍODO HUMANITÁRIO

Após o período do Renascimento intelectual da Europa, das descobertas de Copérnico, Kepler e Galileu, entre outros, é que surge o Iluminismo. Este sendo corrente de pensamento que afirma que as leis naturais regulam as relações sociais e considera os homens naturalmente bons e iguais entre si – quem os corrompe é a sociedade. Tem como principais idealizadores John Locke, Montesquieu, Voltaire e Rosseau.

No campo da justiça penal, depois da crítica e afirmações de Montesquieu, César Bonesana, o Marquês de Beccaria, publicou em 1764, o seu maravilhoso livrinho dos Delitos e das Penas (escrito aos 26 anos, reúne e exprime numa forma mais sentimental e de bom-senso do que tecnicamente jurídica o protesto contra os horrores das leis penais – insistindo sobre a separação entre a justiça divina e a justiça humana), indicou uma série de reformas, mais ou menos profundas, a começar pela abolição da pena de morte e da tortura.(12)

Estudando a origem das penas e os fundamentos do direito de punir, Beccaria apóia-se na teoria do contrato social, cuja inspiração lhe advém de Rosseau. Os homens, devendo viver em sociedade, condição da sua existência, perceberam ser essencial que cada um cedesse uma pequena parcela da sua liberdade, para preservação da segurança e tranqüilidade gerais, sob a égide da soberania da nação, que se constituiria com a soma das concessões parciais de liberdade.

E passa o escritor a deduzir as conseqüências da teoria. Uma delas é que as penas a serem impostas aos indivíduos que infrinjam as leis da sociedade devem ser proporcionais àquela parcela mínima de liberdade cedida. Porque, cedendo-a, o homem não se privou de todos os direitos que possuía, mas se despojou de uma quantidade diminuta.(13)

Além de propugnar pelo fim da pena de morte, defendia idéias que fundamentam o que chamamos hoje em dia de princípios da legalidade, da presunção da inocência, que o propósito da pena, além de intimidar o cidadão, seria também o de recuperar o delinqüente, entre outros.

Todavia pode-se dizer que além de faltar profundidade a obra de Beccaria não é original, sendo mais uma reunião de idéias dos escritores iluministas do que criação do Marquês. O sucesso da obra (pois além de ser acolhidos vários de seus preceitos na Declaração dos Direito do Homem, foi traduzida para vários idiomas e aceito em Códigos) deveu-se ao momento em que foi escrito e à maneira de escrevê-lo com muita veemência e uma coragem próprias de um autêntico apóstolo.

Outro que muito contribuiu para a melhora no sistema carcerário foi o inglês John Howard. Depois de estar detido em uma prisão de piratas dedicou-se a visitar as penitenciárias de Europa e propugnar por melhorias.

É nesse ambiente que o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é. E a partir de tal é que surgem transformações ditadas pela Escola Clássica.

3.1. Escola Clássica

Os pensadores da Escola Clássica adotaram os ideais iluministas e os instrumentaram no ramo das ciências jurídicas. Foi assim denominada de modo pejorativo pelos positivistas. Vale-se do método dedutivo ou lógico-abstrato e não experimental, próprios das ciências naturais. Para esta escola crime não e um ente de fato, mas entidade jurídica; não é uma ação, mas infração. É a violação de um direito.

Como precursores desta escola temos o inglês Jeremias Bentham, o alemão Anselmo von Feuerbach, o italiano Gian Domenico Romagnosi, contudo o maior expoente foi, sem dúvida, o mestre de Pisa Francesco Carrara.

Bentham escreveu Teoria da Penas e das Recompensas em 1818, mas também teve escritos anteriores à Revolução Francesa que mesmo sobre ela influíram. Acreditava que a pena seria tanto um mal individual como coletivo, no primeiro caso sendo um sofrimento para o destinatário e no segundo para a coletividade, e só poderia ser infligida em razão de sua utilidade. Propugnava pela pena de prisão como castigo suficiente para o agressor, afastando, então, a pena de morte.

Como afirma Basileu Garcia:

Figura de projeção no início da fase penitenciária do Direito Penal, o filósofo inglês consagrou-se, também, a criações práticas, tendo idealizado o célebre Panopticum, estabelecimento presidiário de forma circular, cujas celas todas seriam vigiadas pelo diretor, colocado no centro da construção.(14)

Feuerbach desenvolveu as idéias de Bentham. É considerado o pai do Direito Penal Moderno. Para ele o intimidaria as pessoas a não cometerem algum crime seria a coação psicológica que a pena em abstrato exerce e se essa coação psicológica não fosse suficiente e mesmo assim o indivíduo viesse a delinqüir, então, o Estado exerceria a coação física através da pena em concreto.

Já em Romagnosi vê-se uma reação à teoria do contrato social que Beccaria buscou em Rosseau.

Para ele o direito penal é um direito de defesa contra a ameaça permanente do crime. Não se funda no Contratualismo, antes o combate, negando que os homens se hajam reunido em sociedade por um pacto. O direito não preexiste à sociedade, mas sucede a ela, como meio de proteção e tutela, e, assim, essa é a finalidade do direito penal. A pena não é vingança, mas deve incutir temor no criminoso, para que não torne a delinqüir. A sua medida regular-se-á pela qualidade e intensidade do impulso delituoso (spinta criminosa); ela é a controspinta. Deve, entretanto, ser empregada em último caso, cedendo lugar aos meios preventivos.(15)

Francesco Carrara tratou de todos os assuntos do Direito Penal como ciência estritamente jurídica. Sua obra mais importante, dentre várias, é Programma Del corso di Diritto Criminale. Suas idéias ainda hoje servem de base para o conhecimento da ciência penal, sendo, pois, um roteiro necessário para um bom aproveitamento de estudo.

Em suas obras, defende a concepção do delito como um ente jurídico, constituído por duas forças: a física e a moral; a primeira é o movimento corpóreo e o dano causado pelo crime; a segunda é a vontade livre e consciente do delinqüente.

Define o crime como sendo a infração da lei do Estado, promulgada para defender a segurança dos cidadãos, resultado de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso.(16)

4. PERÍODO CIENTÍFICO

Após o período humanitário, por volta da metade do séc. XIX, teve início o Período Científico ou também denominado Criminológico, onde são trilhados outros horizontes para o estudo do Direito Penal, tendo como característica principal a busca dos motivos que levam o ser humano a delinqüir.

Podemos mencionar aqui algumas escolas que a partir de então se sucedem no tempo até a atualidade. Não que sejam as únicas e sim que parecem ser as de maior importância.

4.1. Escola Positivista

Em contraposição à escola clássica surge a Escola positivista que, influenciada pelos avanços científicos surgidos durante o séc. XIX, como as teorias de Darwin (A Origem das Espécies - 1859) e Lamarck, cujo nome era Jean Baptiste Antoine de Monet, (Organização das Espécies - 1802) e principalmente pelo pai da sociologia, ramo do conhecimento que foi batizado inicialmente de Física Social, Auguste Comte (Curso de Filosofia Positiva - 1830).

Seu método, ao contrário dos clássicos que usavam o dedutivo, basea-se numa investigação experimental indutiva. Considerava o crime como um fato humano e social e como tal devia-se chegar aos motivos do porquê de cada indivíduo delinqüir, o que levava a uma individualização, ou melhor, uma adaptação às condições pessoais do delinqüente. A pena teria por fim a defesa social e não a tutela jurídica.

Como expoentes de maior vulto desta escola temos: César Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo.

César Lombroso, psiquiatra italiano, publicou em 1876 o que seria a obra-prima da Escola Positiva, O Homem Delinqüente, dando início à Antropologia Criminal.

Lombroso formulou sua teoria do criminoso nato através de vários estudos que tiveram como causa certo episódio. Num dia, pela manhã, quando o mesmo estava fazendo a necropsia de um cadáver verificou que este tinha características de certos animais vertebrados inferiores, foi então que, subitamente, lhe veio a relação entre o criminoso, os animais e o homem primitivo. Posteriormente formulou a teoria do atavismo.

Segundo a teoria lombrosiana, certos homens, por efeito de uma regressão atávica, nascem criminosos, como outros nascem loucos ou doentios. A criminalidade proviria, de forma inelutável, de fatores biológicos. O indivíduo viria ao mundo estigmatizado por determinados sinais de degenerescência, com malformações e anomalias anatômicas ou funcionais, relacionadas com o seu psiquismo. Colheu Lombroso abundantes dados, que foi formulando como a síntese ou média indicativa do homem delinqüente por tendência natural.

Figurava ele o criminoso nato caracterizado por uma cabeça sui generis, com pronunciada assimetria craniana, fronte baixa e fugidia, orelhas em forma de asa, zigomas, lóbulos occipitais e arcadas superciliares salientes, maxilares proeminentes (prognatismo), face longa e larga, apesar do crânio pequena, cabelos abundantes, mas barba escassa, rosto pálido.

O homem criminoso estaria assinalado por uma particular insensibilidade, não só física como psíquica, com profundo embotamento da receptividade dolorífica (analgesia) e do senso moral. Como anomalias fisiológicas, o mancinismo (uso preferente da mão esquerda) ou a ambidestria (uso indiferente das duas mãos), além da desvulnerabilidade. Ou seja, uma extraordinária resistência aos golpes e ferimentos graves ou mortais, de que os delinqüentes típicos pronta e facilmente se restabeleceriam. Seriam ainda comum, entre eles, certos distúrbios dos sentidos e mau funcionamento dos reflexos vasomotores, acarretando a ausência de enrubescimento da face. Tal fato não seria apenas resultante do déficit moral, mas de autêntica tendência orgânica.(17)

Além de outros caracteres que Lombroso atribuía aos criminosos nato, como: insensibilidade dolorífica (por isso o uso de tatuagens), atrofia do senso moral, imprevidência, preguiça, vaidade, impulsividade e epilepsia, senão com sinais exteriores pelo menos uma epilepsia no estado larval.

Contudo, Lombroso reconheceu que os estigmas arrolados não que determinantemente indiquem que qualquer pessoa que tenha algum desses caracteres seja um criminoso, pois existem indivíduos honestos e normais que apresentam algum desses. O fato é que, porém, esses estigmas são encontrados em proporção muito maior entre os criminosos.

Enrico Ferri, considerado o maior vulto da Escola Positiva, criador da Sociologia Criminal, elabora sua obra I nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale em 1880.

Ferri para buscar entender a causa do crime dizia que se tinha que levar em consideração além dos fatores antropológicos, expostos por Lombroso, os sociais, ou seja, as condições do meio em que o delinqüente vive e também os fatores físicos.

Opunha-se ao livre-arbítrio, defendido pelos clássicos, pois seriam os fatores mesológicos (meio) que iriam formar o criminoso. Ele mesmo, na obra Princípios de Direito Criminal expunha que sua teoria...

Opô-se á ilusão – que dominou na idade Média, mas que continuou também na Escola Clássica – de que o método mais eficaz contra o crime era a pena, feroz (antes de Beccaria) ou mitigada (depois dele). Eu sustentei ao contrário, nos Studi sulla criminalitá in Francia (1880), que as penas têm uma mínima eficácia defensiva contra a delinqüência – especialmente no seu momento característico de ameaça legislativa ou "motivo psicológico oposto ao crime" como disse Beccaria, ou "reação contra o impulso criminoso" como disse Romagnosi, ou "coação psicológica" como disse Feuerbach, pois que o delinqüente, se age com ímpeto não está em condições de pensar nas conseqüências de seu ato e se, ao contrário, medita ou premedita o crime, confia sempre na própria impunidade.

Pela que para a defesa contra a criminalidade, é necessário indagar-lhe as causas e, quanto ás que são mais modificáveis pelo legislador, procurar quanto possível eliminá-las ou atenua-las por meio de um conjunto de providências (por mim chamadas "substitutivos penais") que fogem todas à alçada do Código Penal e que consistem em reformas práticas de ordem educativa, familiar, econômica, administrativa, política e também jurídica (de direito privado e público).(18)

Classificou os criminosos em: nato, louco, habitual, ocasional e passional. Dividiu as paixões em sociais e anti-sociais. Considerava que as penas deveriam durar o tempo que levasse para reajustar o condenado, ou seja, não poderia ser estipulada a priori.

Rafael Garofalo publicou sua principal obra, Criminologia, em 1885. É considerado por muitos o iniciador da fase jurídica da Escola Positiva, encerrando, assim, o entendimento do crime como algo dotado de fatores antropológicos (Lombroso), sociais (Ferri) e jurídicos (Garofalo). "Para ele, o delinqüente não é um ser normal, mas portador de anomalia do sentimento moral".(19)

4.2. Terceira Escola

A Terceira Escola tentou conciliar preceitos clássicos e positivos. Seus expoentes foram Bernardino Alimena, Giuseppe Impalomeni e Carnevale.

De acordo com Aníbal Bruno, os postulados mais importantes seguidos por esta escola são:

1. a substituição do livre-arbítrio dos clássicos pelo critério da voluntariedade das ações;

2. considera o delito como um fenômeno individual e social, como pregavam os positivistas;

3. reconhece o princípio da responsabilidade moral de Escola Clássica;

4. a pena, dotada de caráter ético e aflitivo (pensamento clássico), tem por fim a defesa social (pensamento positivista).(20)

4.3. Escola Moderna Alemã

Surge na Alemanha, por volta do último quartel do séc. XIX, outra escola eclética que considerava o crime um fato jurídico, com implicações humanas e sociais. Combate a idéia de Lombroso a cerca do criminoso nato, contudo aceita que são motivos para a formação do delinqüente os fatores individuais e externos (físicos e sociais) com especial relevo os econômicos.

Von Liszt é o principal representante de tal escola. É dele a teoria de que a pena tem tanto função preventiva geral (em relação a todos indivíduos) quanto especial (recaindo particularmente sobre o delinqüente).

4.4. Outras Escolas

Por não se apresentar nenhum proveito em explanar sobre todas as outras escolas penais e não ser esse o propósito do artigo, apenas serão citadas algumas a título de ilustração: Neoclassicismo, Neopositivismo, a Constitucionalista, a Programática e a Socialista.

 

Capítulo – II: HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

1. BRASIL COLONIAL

1.1. Ordenações Afonsinas

Ao tempo da descoberta do Brasil, em 1500, o regime jurídico que regia Portugal eram as Ordenações Afonsinas, promulgadas em 1446. Pois bem, foi este nosso primeiro ordenamento jurídico.

Contudo, praticamente não chegou a ser aplicado, pois em 1514 começariam a vigorar as Ordenações Manuelinas.

1.2. Ordenações Manuelinas

Foram editadas em 1514 por ordem de Dom Manuel. As penas geralmente não eram pré-fixadas, o que ficava ao arbítrio do juiz que a regulava de acordo com a classe social.

embora formalmente estivessem vigorando ao tempo das capitanias hereditárias, as Ordenações Manuelinas não constituíam a fonte do direito aplicável no Brasil, pois o arbítrio dos donatários, na prática, é que impunham as regras jurídicas.(21)

Ficaram em vigor até 1603, quando revogadas pelas Ordenações Filipinas.

1.3. Ordenações Filipinas

Quando da época da União Ibérica, o rei da Espanha e Portugal, Filipe II, em 1603, editou as Ordenações Filipinas que em quase nada distinguiam das já revogadas Manuelinas e Afonsinas.

Mesmo com a Revolução de 1640, que pôs fim à dominação de Castela sobre Portugal. A validade das ordenações Filipinas continuou por muito tempo e João IV de Bragança, que sucedeu Filipe IV da Espanha, confirmou, de maneira geral, todas as leis que haviam sido promulgadas sob a dominação de Castela.(22)

As penas eram severas e com requintes de crueldades, como a pena de morte que poderia ser na forca (morte natural), antecedida de torturas (morte natural cruelmente) ou mesmo a denominada morte para sempre, onde o corpo do condenado ficava suspenso, putrefando-se, até que a confraria o recolhesse, além de várias outras.(23)

O elenco dos tipos de infrações são também contrários á ordem racional moderna, pois nestes eram confundidos direito, moral e religião.

O regime era fantástico e terrorista como se verifica pela enorme variedade dos tipos de autores, das infrações e do arsenal punitivo: hereges, apóstatas. Feiticeiros, blasfemos (contra Deus ou contra os santos), benzedores de cães e outros bichos sem autorização de rei; sodomia, o infiel que dormisse com algum cristã, e o cristão que dormisse com infiel; entrada em mosteiro ou retirada de freira "ou dorme com ella, ou a recolhe em casa"; vestir-se o homem com trajes de mulher ou a mulher com trajes de homem "e dos que trazem máscara".(24)

De qualquer forma, foi o ordenamento jurídico penal que mais tempo vigorou no Brasil, mais de dois séculos (1603 até 1830).

2. O Império

Em 07.09.1822 o Brasil conquista sua independência em relação à Portugal. Contudo como para redigir um novo ordenamento penal seria utilizado um grande tempo, pois não se cria um arcabouço jurídico da noite para o dia. Então por força da lei de 20.10.1823 mandou-se que seriam conservadas as Ordenações Filipinas até que surgisse um Código nacional.

Em 16.12.1830 foi sancionado por D. Pedro I o Código Criminal do Brasil, o qual, sob influência da Escola Clássica, fixava os princípios da responsabilidade moral e do livre arbítrio, segundo o qual não há criminoso sem má-fé, sem o conhecimento do mal e sem intenção de praticá-lo.

As penas eram de: prisão simples e prisão com trabalhos forçados, banimento, degredo, desterro, multa, suspensão de direitos e também, a mais cruel de todas, morte na forca (para os crimes de insurreição de escravos, homicídio agravado e roubo com morte).

Entretanto a terrível pena de morte foi mais tarde revogada tacitamente por D. Pedro II (pois a este era dado o direito de clemência e, então, passou a distribui-la a todos os condenados à morte). Conta-se que o Imperador ficou impressionado quando soube do erro judiciário que levou o fazendeiro Manoel da Motta Coqueiro à forca.(25)

3. A República

Em 15.11.1889 é proclamada a República dos Estados Unidos do Brasil. Além da abolição da escravatura (1888) outros fatos incorreram sobre a legislação penal o que veio a implicar na necessidade de um novo Código. Foi assim que, durante o Governo Provisório de Deodoro, o então Ministro da Justiça e futuro presidente, Campos Sales, encarregou o professor João Baptista Pereira de elaborar um novo Código. Rapidamente (em três meses) o mesmo apresentou-o, entrando em vigência através do Decreto n. 774 de 20.09.1890.

Todavia, não se sabe se pelo curto tempo de elaboração ou por apresentar idéias da Escola Clássica quando a Positiva estava em seu auge, acolhendo adeptos entre a maioria dos juristas, Código foi veementemente criticado por apresentar alguns erros. Então, para corrigi-los, várias leis extravagantes foram promulgadas. Porém este emaranhado de normas, por ser de difícil manuseio, necessitava que se reunissem num único documento o Código e as leis complementares. Esta tarefa foi dada ao Dês. Vicente Piragibe, resultando na Consolidação das Leis Penais que entrou em vigor através do decreto n. 22.213 de 14.12.1932, sendo, pois, revogada pelo atual Código Penal.

Em 1940 foi promulgado o novo Código Penal que teve seu início de vigência marcado para 1.01.1942. Código esse que teve origem no projeto de Alcântara Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta por Nélson Hungria, Vieira Braga, Marcélio de Queiroz e Roberto Lyra.

Em 21.10.1969 veio a lume outro Código Penal elaborado pelo então Ministro Nélson Hungria, contudo esse foi revogado em 11.10.1978.

Em 1984 a parte geral – que trata dos princípios básicos do Direito Penal – do Código é integralmente reformada, através da lei 7.209, de 11 de junho, com a introdução de novos e modernos conceitos, e a consolidação do novo sistema de cumprimento de penas – com progressão de regime mais severo – fechado – a mais brando – aberto – e também a regressão, a possibilidade de novas modalidades de penas, chamadas de alternativas, de prestação de serviços à comunidade e restrição de direitos. A lei 7.210, da mesma data, reformulou ampla e positivamente a execução penal.(26)

 

Capítulo – III: CONCLUSÃO

Exposição de Idéias

Num primeiro momento acredita-se que o Direito Penal no decorrer da história da humanidade conseguiu traçar uma linha evolutiva, onde o que foi deixado para trás seja de qualidade pior do que aquilo que o substituiu, ou seja, que há um processo de acumulação quantitativo que leva a um aprimoramento qualitativo.

Contudo, não que este pequeno ramo das ciências sociais tenha apresentado uma evolução, mas sim que o mesmo apenas acompanhou e acompanha o trilhar dos homens pelo mundo, suas conquistas, suas mudanças de costumes, acabando por necessitar de mudanças também nessa área do conhecimento. Como o direito é fruto das condições históricas em que está inserido, o modelo penal então vigente em determinada época da história é vinculado às condições do momento.O que nega a idéia de uma evolução do direito. O que se pode acolher é que exista um acúmulo de experiências, agora que esse acúmulo venha a garantir que o sistema jurídico que hoje em dia empregamos seja superior, ou mais avançado, ou mesmo mais evoluído que outro utilizado na Antiguidade seria um grande erro, pois aquele direito da Antiguidade, por exemplo, era o que as condições da sociedade daquela época podiam criar. Lógico, porque o direito é uma criação humana, e como tal sucetivo de vicissitudes. Pois as condições materiais, em especial ênfase as econômicas, condicionam o modo de pensar e ver as coisas, e quando as primeiras mudam, as últimas, por conseqüência, são obrigadas a acompanhá-las. Fazendo uma remissão às idéias marxistas de que a infraestrutura condiciona a superestrutura.

Pois bem, o Direito Penal tem que ser condizente com a realidade da época em que se propõe a reger as atividades humanas, sob pena de cair em desuso.

Circunscrevendo-se no caso brasileiro, nosso atual Código Penal já não mais está espelhando nossa sociedade, havendo, pois, uma extrema necessidade por aprimoramentos. Descriminalizar uma série de crimes, que já não mais são considerados como tais pela sociedade. Criminalizar outros fatos, principalmente o relacionado com o desvio de verbas públicas, se já existentes, operacionalizá-las de modo satisfatório para o bem coletivo.

Como a pena de prisão é algo tão drástico que marca o condenado de forma indelével pelo resto de sua vida e não atinge os fins a que se destina. A proposta de uma intervenção penal mínima(27) parece ser a mais indicada para a atual situação. A aplicação das penas alternativas ao invés das privativas de liberdade apresenta-se como o caminho a ser seguido.

E um retorno ao estudo de outras áreas que estão intrinsecamente relacionadas com o Direito Penal, como a criminologia, a vitimologia, a política criminal, a antropologia, a sociologia, a psicologia, a penalogia e outras ciências, mostra-se necessário para uma melhor compreensão do objeto que é a Justiça Penal.

 

BIBLIOGRAFIA

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NOTAS

1.Prefere-se falar em "justiça penal" a dizer "direito penal" por se acreditar que o Direito é algo que nasce juntamente com o Estado e como este último é uma construção da modernidade seria um paradoxo afirmar que na pré-história existiu alguma forma de direito penal, o que nos aparece são apenas formas embrionárias do mesmo.

2.FERRI, Enrico - Princípios de Direito Criminal: o criminoso e o crime - tradução de Paolo Capitanio- 2 ed. – Campinas: Bookseller, 1998, p. 33.

3.MIRABETE, Julio Fabbrini - Manual de Direito Penal: Parte Geral - vol. 1 - 17 ed. - São Paulo: Atlas, 2001, p. 35.

4.FERRI - Op. cit. - p. 35.

5.DUARTE, Maércio Falcão - Evolução Histórica do Direito Penal - In: Jus Navegandi, n. 34. (Internet) <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=932> (Capturado), p. 3.

6.Levítico 24, 17-25.

7.SILVA, José Geraldo da - Direito Penal Brasileiro - vol. I - São Paulo: de Direito, 1996, p. 39.

8.NORONHA, E. Magalhães - Direito Penal - vol. 1 - São Paulo: Saraiva, 1997, p. 21.

9.NORONHA - Op. cit. - p. 21.

10.FERRI - Op. cit. - p. 37.

11.NORONHA - Op. cit. - p. 23.

12.BECCARIA, César Bonesana, Marquês de - Dos Delitos e das Penas - trad. Flório De Angelis – Bauru: Edipro, 1993.

13.GARCIA, Basileu - Instituições de Direito Penal - vol. I - tomo I - 4 ed. - 37 tiragem - São Paulo: Max Limonad, 1975, pp. 46-47.

14.GARCIA - Op. cit. - p. 69.

15.NORONHA - Op. cit. - p. 30.

16.Idem - p. 31.

17.GARCIA - Op. cit. - pp. 90/91.

18.FERRI – Op. cit. - p. 65.

19.NORONHA - Op. cit. - p. 38.

20.SILVA - Op. cit. - p. 71.

21.DOTTI, René Ariel - Bases e Alternativas para o Sistema de Penas - São Paulo: RT, 1998, p. 43.

22.PIERONI, Geraldo - A pena do degredo nas Ordenações do Reino - In: Jus Navegandi, n. 51. (internet) <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2125> (Capturado), p.4.

23.Nesse sentido interessante é conhecer a sentença condenatória de Tiradentes: "Portanto, condemnam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas Gerais a que um baraço e pregação seja conduzido pelas ruas públicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais público della será pregada, em poste alto até que o tempoa consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e, pregados em postes, pelo caminho de Minas no sitio de Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve suas infames praticas, e os mais nos sitios de maiores povoações até que o tempo tambem os consuma; declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o Fisco e Camara Real e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique, e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos seus bens confiscados, e no mesmo chão se levantará um padrão, pelo qual se conserve em memoria a infamia deste abominável Réu"(DOTTI - Op. cit. - p. 47-48).

24.DOTTI - Op. cit. - p. 45.

25.A crônica do acontecimento pode ser lida no livro de Carlos Marchi - Fera de Macabu: A História e o Romance de um Condenado à Morte - 2 ed. - Rio de Janeiro: Record, 1999. Após haver sido enforcado, Motta Coqueiro considerado responsável pela chacina perpetrada contra Francisco Benedito e toda a sua família, soube-se que o autor do crime naõ fora ele, mas sim sua esposa, Úrsula das Virgens, quem tinha mandado fazer o serviço, em razão do ciúme que sentia do seu marido em relação a uma das filhas de Francisco que esperava um filho do mesmo.

26.TELES, Ney Moura - Direito Penal - vol. I - São Paulo: de Direito, 1996, p. 65.

27.Ver sobre o assunto: GUIMARÃES, Isaac N. B. Sabbá - A Intervenção Mínima para um Direito Penal Eficaz - Revista Direito e Sociedade, Curitiba, v. 1, n. 1, pp. 165-193, set-dez 2000.

 

Retirado: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2795