Uélton Santos Silva*
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Sumário:
Introdução.
1.
Antecedentes históricos.
2.
Definição legal e aspectos doutrinários.
2.1. Crime de
Maus-Tratos.
2.2. Crime de
tortura.
3.
Responsabilidade criminal pela omissão.
4.Considerações finais.
5.Referências.
Introdução
“Uma estranha conseqüência, que necessariamente deriva
do uso da tortura, é que o inocente é posto em pior condição que o culpado;
porque se ambos os dois são submetidos ao tomento, o
primeiro tem todas as combinações contrárias; porque ou confessa o delito, e é
condenado, ou é declarado inocente, e sofreu pena indevida. “- Cesare Beccaria,1764.
Recentemente a
justiça do Rio de Janeiro condenou uma babá pelo crime capitulado no inciso II do art. 1º da Lei 9455/97,
reacendendo o debate sobre o crime de tortura no Brasil. Assim, partindo desse
fato, o presente estudo visa, ainda que de forma breve, estabelecer conceitos e características relacionados aos crimes
de Tortura e Maus-Tratos, passando pelos aspectos históricos e
doutrinários que envolvem o assunto, como também, ressaltar a relevância penal
da omissão dos profissionais de saúde, objetivando definir com maior
propriedade a aplicação da norma.
1.
Antecedentes históricos
A verdade é que o
fato do ser humano sofrer de forma deliberada de tratamento desumano,
degradante e cruel, com a finalidade de produzir sofrimentos físicos ou morais,
é tão antigo quando a história da própria Humanidade. Houve uma época, não tão
distante em que a Igreja e o Estado usavam a tortura como formas legais de
expiação de culpa ou como forma legal de pena. Haja vista a Inquisição, os
regimes totalitários e a doutrina de Segurança Nacional não foram diferentes em
seus métodos e objetivos.
A Constituição
Federal vigente determina, em seu art. 5º, XLIII, que: "a lei considerará
crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evitá-los, se omitirem". Assim, estava a tortura condicionada
à feitura de uma lei ordinária federal que a regulamentasse. Passaram-se quase
dez anos da promulgação para que o legislador elaborasse a aludida lei,
demonstrando, mais uma vez, que no Brasil, há uma tendência muito forte de
sempre se deixar o fato ocorrer primeiro, para em seguida, ser editada a norma.
Apesar de sermos
signatários de vários Tratados e Convenções Internacionais (Convenção
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura da OEA e a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanas e Degradantes da ONU), é cediço que o Brasil levou quase 50 anos para
tipificar a conduta criminosa da prática de tortura. Outrossim,
percebe-se que, conquanto tenhamos tipificado através da Lei 9455/97 o que é
tortura, poucos são os casos em que se consegue aplicar tal lei, pois, embora
haja a conduta degradante e absolutamente desumana, ou seja, o constrangimento
com emprego de violência ou grave ameaça, não estão na maioria das vezes,
presentes as circunstâncias elementares necessárias para a tipificação
destas condutas como tortura.
2. Definição
legal e aspectos doutrinários
É importante
registrar, inicialmente, que o debate acerca
das condutas delitivas em apreço, definidas como tortura e maus-tratos,
só tem sentido a partir da edição da Lei n.º 9455/97, a qual definiu o que vem
a ser o crime de tortura. Sem a tipificação penal definida
não havia por que traçar diferenciações, haja vista que, na
prática, o crime de tortura não poderia ser a ninguém imputado por falta de lei
que o definisse. Posto que, o princípio da reserva legal, que delega à lei a
necessidade indeclinável de descrever a conduta punível, tem estatura
constitucional, ao que se vê do artigo 5.º, XXXIX, da
nossa Carta Magna
Feitas as
considerações preliminares, podemos prosseguir ,
passando-se ao estudo dos tipos penais descritos no artigo 136 do Código Penal
(maus-tratos) e no artigo 1.º da Lei n.º 9455/97 (tortura), respectivamente.
Para tanto, torna-se imprescindível transcrever a norma jurídica de cada delito em comento.
2.1. Crime de
Maus-Tratos
O último dos
crimes previstos no capítulo III do nosso Código Penal,
estabelece:
Art. 136 - Expor a perigo a
vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de
educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou
cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado,
quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de 2 (dois)
meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza
grave:
Pena - reclusão, de 1 (um) a
4 (quatro) anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de 4
(quatro) a 12 (doze) anos.
§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é
praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.
Como podemos perceber,
a tipificação penal do art. 136 do CP visa proteger o objeto jurídico da
incolumidade da pessoa, reprimindo os abusos correcionais e disciplinares que a
expõe a perigo. Trata-se de um crime próprio,
distinto da lesão corporal, que é crime de dano e não exige relação jurídica
entre vítima e agressor, onde o sujeito ativo desse crime se vincula a vítima.
Assim, temos como pressuposto a existência de uma relação jurídica (pública ou
privada) preexistente entre o sujeito passivo e o sujeito ativo do crime.
A relação
jurídica descrita no tipo penal diz respeito à
educação, ensino, tratamento ou custódia do agressor em relação à vítima. Outrossim, este crime é exclusivamente doloso, exigindo a
vontade livre e consciente do agressor em praticar qualquer uma das condutas
referidas no tipo. Para configurar o crime basta a intenção do agente (querer
corrigir ou disciplinar a vítima), ficando a gravidade da lesão, causada pela
conduta delituosa, apenas como aumento especial
de pena.
Em regra, o
crime de maus-tratos se consuma com a criação do perigo, seja pela ação ou
omissão. Admite-se a tentativa na modalidade comissiva (ex. ao espancar a
vítima para discipliná-la, o agente foi contido
por terceiro). Pode ocorrer também a exclusão do crime pela existência do
estado de necessidade, quando, por exemplo, uma mãe, não tendo com quem deixar
o filho menor e ao mesmo tempo necessitando trabalhar fora
para alimentá-lo, , acorrenta-o em casa para que não saia e
corra risco de morte.
2.2. Crime de
Tortura
A tipificação
desse crime previsto na Lei Especial nº
9455/97, que define o crime de tortura, diferenciou-se da ideologia
seguida pela ONU e pela OEA de considerar tortura apenas quando há relação com
agentes do Estado. Esta lei, diferentemente das Convenções supracitadas definiu
de forma mais completa a tortura e trouxe, com isso, a punição da tortura
doméstica.
Art. 1º Constitui crime de
tortura:
I - constranger alguém
com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou
mental:
a) com o fim de obter
informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação
ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade,
com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou
mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa
ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio
da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
Pelo delito
tipificado no inciso II, responde apenas quem possui autoridade, guarda ou
vigilância da vítima. É, portanto, um crime próprio, distinto do inciso I.
Assim, o crime pode ser cometido contra filho menor ou incapaz, tutelado,
preso, interno em estabelecimento de ensino ou hospitalar, etc. É importante
registrar que por falta de previsão legal não
pode ser enquadrado como tortura (inciso II) o crime de esposo contra a esposa
e pai contra filho maior (por não haver subordinação). O mesmo ocorrendo em
relação ao crime de maus-tratos. Porém, caso ocorra tal hipótese, deverá ser
enquadrado no Inciso I da referida lei (constranger alguém...), desde que
satisfeitos os requisitos das alíneas A,B e C.
O objetivo deste
inciso II é preservar a incolumidade física e mental da pessoa sujeita a
guarda, poder ou autoridade de outrem. Neste inciso também há um elemento
subjetivo do tipo diverso do dolo, que é o animus
corrigendi. Portanto, esta forma está bastante
parecida com o crime de maus tratos, descrito acima. O que acaba por
diferenciar um e outro é o elemento normativo do tipo "intenso
sofrimento". Portanto, o presente inciso está reservado para situações
extremadas.
3.
Responsabilidade criminal pela omissão
§ 2º Aquele que se omite em
face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre
na pena de detenção de um a quatro anos.
O ponto tratado aqui é a incidência daqueles que
contribuem para o crime de forma omissiva. O parágrafo pune de forma mais
branda o omisso que o agente ativo. Na realidade deve-se fazer uma separação
entre aquele que pode agir (comunicar o fato criminoso as autoridades) para
evitar o resultado, daquele que se omite em apurar os fatos. Para o primeiro,
deve incidir a regra geral do art. 13, § 2º do Código Penal. Ou seja, entendo
que deve responder como partícipe. Àquele que tem o dever jurídico de apurar os
fatos, e não o faz, incide o § 2º, como tipificação autônoma.
Na conduta
omissiva de apuração, o responsável será sempre uma autoridade que seja
competente para tanto. Já no caso de se evitar a tortura, o sujeito ativo
poderá ser não só a referida autoridade, bem como qualquer outro indivíduo
(profissional de saúde, por exemplo) que, de alguma maneira, teria condições de
impedir a consumação ou continuidade do delito e que se enquadra em uma das
hipóteses do art. 13,§ 2º, do CP: "o dever de
agir incube a quem : a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e
vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado".
Entendo correta,
no entanto, a suavização da pena em relação àquele que deixa de apurar o crime,
uma vez que esta conduta ocorre após a consumação, enquadrando-se como
conivência posterior, e não como participação. Na verdade, a hipótese
assemelha-se ao delito de prevaricação. Todavia, no delito de tortura não há
necessidade do omisso ser funcionário público. Também não é preciso que a
omissão seja para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. A pena, nessas
hipóteses, é de detenção, de um a quatro anos. Ela é menor que a do caput,
por entender o legislador ser as condutas do executor e do mandante, se houver,
mais lesivas do que a daquele que se omitiu, não apurando a sua ocorrência ou
não evitando a sua consumação.
Segundo o
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069 de 13
de julho de 1990) a notificação dos casos envolvendo crianças e
adolescentes em situação de risco (abuso, maus-tratos, tortura, etc) é
compulsória.
Art. 13 do
ECA - Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra
criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar
da respectiva localidade sem prejuízo de outras providências legais.
Portanto, os
profissionais da saúde são obrigados a notificar os maus-tratos cometidos
contra crianças e adolescentes em suas unidades de trabalho. Contudo, sabemos
que para este preceito legal ser cumprido, é necessário sensibilizar e
conscientizar os profissionais da área para o problema. Além disso, conforme
alerta o Dr. Gilmar Viana Sales, Psicólogo Clínico em Vitória-ES, em muitas
situações, a falta de notificação do profissional de saúde quanto aos casos
acima mencionados, revela muito mais que uma simples omissão, pois, há de se
levar em consideração o resguardo da integridade física desses profissionais
que atuam sem a menor condição de segurança. Vejamos um trecho da sua
argumentação:
“O Psicólogo não poderá compactuar com práticas
delituosas ou sonegar informações que possam
levar as autoridades a solução de crimes ou eventualmente, seu impedimento.
Esses cuidados não são apenas em relação aos menores ou incapazes, mas todos os
pacientes atendidos. Todos esses cuidados estão previstos em nosso código de
ética, mas antes mesmo destas previsões, é dever do profissional seguir as
normas jurídicas ditadas pela nosso ordenamento jurídico. No entanto, percebo o
grande dilema que se encontra o profissional nestas ocasiões. Em um mundo cada
vez mais agitado por crimes e impunidades, pode ocorrer de o profissional
deixar de agir como manda a lei. Ou seja, muitas vezes, atendendo em regiões
desprovidas de segurança pública, pode o profissional deixar de intervir por
puro medo, sabedor que é da violência urbana, onde uma comunicação a autoridade
resultaria em retaliações para o paciente ou mesmo para si. Porém, antes mesmo
de levar avante qualquer notificação, é necessário que se verifique a
veracidade destes sinais, dos sintomas, das queixas. Geralmente a família é
chamada perante o profissional e a situação é levantada, sendo alertada sobre a
possível prática de crime. A partir daí, poderá o profissional se posicionar
com mais firmeza e certeza. Tudo isto com muito cuidado para que o paciente não
se sinta ameaçado e por ventura abandone o tratamento.” Ética Profissional –
2004.
É importante
ressaltar que a punição pressupõe conhecimento da situação fática da tortura
(verbo “evitar”) e conhecimento e competência para a sua apuração (verbo
“apurar”). Exige-se dolo. Impossível a figura culposa, por falta de previsão.
Crime omissivo próprio, não possui resultado. Consuma-se com a simples omissão.
Todavia, por se tratar de crime que envolve
princípios constitucionais, a norma em comento deve abranger também a omissão
dolosa dos profissionais de saúde, seja em
consultórios particulares ou Instituições públicas e privadas, que lidam com o
problema diariamente e não comunicam às autoridades (neste caso, a omissão
protege o agressor). É importante registrar que em quase todos os Estatutos e
Regimentos dos Conselhos de Classe, há previsão para este tipo de conduta,
tratada como infração ética profissional.
Vejamos alguns exemplos:
Médico - Resolução CFM nº 1.246, de 8 de janeiro de 1988.
Art. 49 - Participar da prática de tortura ou outras
formas de procedimento degradantes, desumanas ou cruéis, ser conivente com tais
práticas ou não as denunciar quando delas tiver
conhecimento.
(...)
Psicólogo - Resolução
CFP nº 010/05
Aprova o Código de Ética Profissional do Psicólogo.
Art. 2º – Ao psicólogo é vedado:
a) Praticar ou ser conivente com quaisquer atos que
caracterizem negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade ou
opressão;
(...)
Fonoaudiólogo - Resolução CFFa nº 305/2004
Art. 13. O fonoaudiólogo deve:
I - manter sigilo sobre fatos de que tenha
conhecimento em decorrência de sua atuação com o cliente, exceto por justo
motivo;
§ 1o - Compreende-se como justo
motivo, principalmente:
a) situações em que o seu silêncio ponha em risco a integridade
do profissional, do cliente e da comunidade;
(...)
Farmacêutico - Resolução
nº 417, de 29 de setembro de 2004
Capítulo II
Dos Deveres
Art. 11 - O farmacêutico, durante o tempo em que
permanecer inscrito em um Conselho Regional de Farmácia, independentemente de
estar ou não no exercício efetivo da profissão, deve:
VI. guardar sigilo de fatos
que tenha conhecimento no exercício da profissão, excetuando-se os de dever
legal, amparados pela legislação vigente, os quais exijam comunicação, denúncia
ou relato a quem de direito;
Seguindo na
análise, o parágrafo 3º do inciso II da Lei 9455/97 traz a figura qualificada
pelo resultado. Nestes casos, é importante ressaltar: as lesões ou a morte
decorrentes da tortura são ocasionadas de forma culposa. Se o dolo (intenção do
agente) for a morte da vítima, por exemplo, o crime é
de homicídio qualificado pela tortura. Veja abaixo:
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave
ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a
reclusão é de oito a dezesseis anos.
§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:
I - se o crime é cometido por agente público;
Quanto a perda do cargo e a interdição para o seu exercício,
previstos no § 5º, não são automáticas e devem estar consignadas na sentença.
Entendimento já sedimentado na jurisprudência pátria.
§ 5º A condenação acarretará
a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício
pelo dobro do prazo da pena aplicada.
Na realidade, a
Lei 9.455/97 supriu a lacuna existente na legislação brasileira no que concerne
a prática de tortura, posto que antes, o art. 233 do ECA
(revogado pela referida lei) apenas a mencionava, mas não a descrevia, bem como
o Código Penal que faz referência à tortura como agravante, como circunstância
qualificadora do homicídio, por exemplo. Noutras palavras, a tortura não era
tratada como infração autônoma.
4.
Considerações finais
Antes da
promulgação da Lei da Tortura em 1997, os casos de tortura eram classificados
exclusivamente como abuso de autoridade ou como lesões corporais, nos termos do
Artigo 129 do Código Penal; homicídio (nos casos em que resultasse em morte),
nos termos do Artigo 121 do Código Penal; maus-tratos, nos termos do art. 136
do Código Penal; ameaça, nos termos do Artigo
147 do Código Penal, ou constrangimento ilegal, nos termos do Artigo 146 do
Código Penal.
Quanto ao crime
de Maus-Tratos contra criança, para efeito de ilustração, segundo o informativo
Folha On-line, é o terceiro crime mais
denunciado no Disque-Denúncia em São Paulo. Em 2005 foram registradas 4.603
ligações sobre algum tipo de abuso. O índice só perde para denúncias sobre
porte de entorpecentes (5.374 ligações) e tráfico de drogas (39.441). De acordo
com Ataíde da Silva, coordenador do serviço, desde 2004, o número de denúncias
relacionadas à violência contra a criança têm aumentado. "A maioria das
pessoas não sabe que esse tipo de violência é considerado um crime."
Conforme exposto
neste breve estudo, o crime de tortura exige um resultado que se revela na
imposição à vítima de um sofrimento físico ou mental intenso. É um delito
material, pois deixa vestígios no corpo da vítima. Contudo, nossos Tribunais já
estão entendendo que as marcas na alma, aquelas que não se estampam no físico
da pessoa agredida e que não podem ser constatadas por um exame de corpo de
delito usual, uma vez demonstradas no processo, por qualquer outro meio de
prova, podem caracterizar o crime de tortura.
Por outro lado,
não há no Código Penal Brasileiro nenhum artigo específico criminalizando
a violência psicológica. Mas, o crime de lesão corporal (art. 129) inclui
também a ofensa à saúde de alguém, portanto à saúde mental. Inclusive, existem
decisões judiciais reconhecendo que tanto é lesão a
desordem das funções fisiológicas quanto das funções psíquicas. Assim, algumas
vezes, é possível enquadrar a violência psicológica no crime de lesão corporal,
na parte que trata da lesão à saúde. A violência psicológica poderá, ainda, se
constituir no crime de ameaça. Através da ameaça se intimida, causa-se medo a
alguém. Por fim, a integridade psíquica e moral poderá ser atingida por
condutas que configurem os crime contra a honra: a
injúria, a difamação e a calúnia.
Na tortura, o
fim a que se presta a guarda, poder ou autoridade não está especificado, sendo,
por isso, mais abrangente. Nos maus-tratos, a ação do sujeito ativo é de
conteúdo ainda mais variável, pois pode-se manifestar
de diversas maneiras, entre as quais estão incluídas aquelas previstas na
tortura, meios de correção ou disciplina (prevenção). Nestes, a vida ou a saúde
da pessoa é exposta a perigo, enquanto que naquela, alguém é submetido a
intenso sofrimento físico ou mental, que, por ser mais gravosa, recebe pena
mais alta.
Contudo, quando
devidamente configurado, o crime de tortura absorve as penas dos crimes de
lesão corporal leve (art. 129 do CP), de maus tratos (art. 136 do CP), de
constrangimento ilegal (art. 146 do CP), de ameaça (art. 147 do CP), e de abuso
de autoridade (arts. 322 e 350 do CP e lei 4.898/95).
Daí porque a babá foi condenada pelo crime de Tortura, embora o processo crime
ainda tramite na Justiça Estadual do Rio de Janeiro e a sentença pode ser reformada .
Para finalizar,
adoto o ensinamento do ilustre doutrinador Celso Delmanto
(Código Penal Comentado) para estabelecer a distinção entre Maus-Tratos e
Tortura, qual seja, “ deve ser resolvida perquirindo o
elemento volitivo... Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora
o meio empregado tenha sido desumano e cruel, o crime é de maus-tratos.
Se a conduta não tem outro móvel senão o de fazer sofrer, por prazer, ódio ou
qualquer outro sentimento vil, então pode ela ser considerada tortura.”
5.
Referências
-Código Penal Anotado – Celso Delmanto.
-.Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.
- Flávia Piovesan.
- Código Penal
Brasileiro - Atualizado.
- Constituição
Federal de 1988 - Atualizada.
- Curso De Direito Constitucional Positivo - José Afonso Da Silva.
- Dos Delitos e Das Penas - Cesare Beccaria.
- Lei 9455/97
(Lei do Crime de Tortura)
- Lei 8069/90 (Lei dos Crimes Hediondos)
*Bacharel em Direito e Pós-Graduando
SILVA, Uélton Santos. Considerações sobre o Crime de Tortura. Disponível em: < http://www.teiajuridica.com/tortura.htm>. Acesso em: 18 ago 2006