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Aspectos penais da retenção dolosa de salário

 

 

 

Paulo Henrique de Godoy Sumariva*

 

*Mestre em Direito Público pela Universidade de Franca, Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, Professor de Direito Penal e Processo Penal no Centro Universitário de Rio Preto – UNIRP e na Universidade Camilo Castelo Branco – UNICASTELO – campus de Fernandópolis, (graduação e pós-graduação), Professor, por concurso, da Academia de Polícia Civil de São Paulo, Professor Convidado de Direito Penal Econômico na Pós - Graduação da Universidade Federal do Mato Grosso do Sul – Campus Três Lagoas e Faculdades Integradas de Três Lagoas - AEMS, especialista em Direito pela UNIRP.

 

 

 

Todo trabalhador ao exercer a sua atividade laboral diariamente busca receber no final de cada período a sua contraprestação. O salário é o motivo pelo qual as pessoas dedicam a maior parte do seu dia no desempenho de suas funções, em variados locais, para que possa viver com dignidade.

 

Salário, na definição do Professor Amauri Mascaro Nascimento consiste no “conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei.”1

 

No Brasil, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) regulamenta o assunto, indicando seus componentes e fixando as regras de pagamento e proteção do salário, além da própria Constituição Federal de 1988, que trata sobre direitos sociais em seu artigo 7º e seguintes.

O salário recebe total proteção da legislação vigente, em razão do caráter alimentar que possui. O professor Maurício Godinho Delgado defende a existência do princípio da intangibilidade salarial, onde “esta parcela justrabalhista merece garantias diversificadas da ordem jurídica, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefício do empregado.”2

 

Nítida a intenção do legislador em proteger o trabalhador em seu aspecto remuneratório. A Convenção n.º 95, da OIT, de 1949 foi aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 24, de 1956 e promulgada pelo Decreto n.º 41.721, de 1957, é que cuida da proteção ao salário. Dentre algumas garantias, definem as legislações citadas a proibição do pagamento de salário sob forma de bônus, devendo ser pago em moeda de curso legal no país, a obrigatoriedade do pagamento diretamente ao empregado, a sua impenhorabilidade, a preferência ao pagamento de falências, dentre outros direitos.         

Com efeito, encontramos também no inciso X do artigo 7º da Constituição Federal disposição de proteção salarial, constituindo crime sua retenção dolosa. Entretanto, até o momento não se editou lei ordinária para que referido mandamento produza efeitos, uma vez que trata-se de uma norma constitucional de eficácia limitada.

 

Nota-se que a Constituição, visando a proteção salarial prevê uma reprimenda criminal ao empregador que retém o salário de seu empregado. Entretanto, em face da existência do princípio da legalidade, apenas uma lei poderá definir um fato como sendo criminoso, devendo narrar uma conduta humana e definir a sanção. Isto não ocorreu até o momento.

Os constitucionalistas Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior citando o Professor José Afonso da Silva afirmam que as normas de eficácia limitada “são aquelas que não produzem todos os seus efeitos de imediato, necessitando de um comportamento legislativo infraconstitucional ou da ação dos administradores para seu integral cumprimento.”3

Destarte, a CLT e a legislação ordinária apresentam mecanismos que servem de proteção ao salário. Tal fato não se discute. Entretanto, a vontade do legislador foi de definir um tipo penal para que o Estado possa utilizar também a sua jurisdição criminal para combater abusos de empregadores.

 

Não se regulamentou, por exemplo, se tal retenção salarial é total ou parcial, ou se é realizada uma única vez ou várias vezes. Tais questões devem ser solucionadas com a edição da lei ordinária respectiva. O que se pode afirmar, seguindo entendimento do magistrado Sérgio Pinto Martins é que “a proteção refere-se ao salário, incluindo verbas de natureza salarial. Não menciona a Constituição que se trata de proteção da remuneração, mas do salário. Logo, não estão incluídas nesse conceito as gorjetas, que são remuneração, mas não são salário.”4 Também, fica claro que exige do empregador um comportamento doloso na retenção, não se punindo a modalidade culposa. Também, não se vislumbra possível motivação para a retenção, uma vez possuir o salário a sua natureza alimentícia.  

Enquanto o Congresso Nacional não normatiza referido mandamento constitucional, a conduta prevista em nossa Constituição pode se amoldar, em caráter geral, ao crime de apropriação indébita, prevista no artigo 168 do Código Penal. Nessa linha de entendimento encontramos as opiniões dos magistrados João Humberto Cesário5 e Sérgio Pinto Martins6 .

 

Sendo assim, urge a necessidade de regulamentação desta proteção penal do salário, ampliando a possibilidade da Justiça do Trabalho ao deparar-se com uma lide de retenção salarial dolosa aplicar as regras trabalhistas, bem como exercer o “jus puniendi” do Estado, decretando uma sanção penal ao empregador criminoso.

 

 

 

Notas de rodapé convertidas          

1. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo, LTR. 29ª ed,. 2003, p. 351       

2. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo, LTR. 4. ed, 2005, p. 206         

3. ARAUJO, Luis Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo, Saraiva, 5. ed, 2001, p. 20.          

4. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo, Atlas, 19ª ed. 2004, p. 303.

5. CESÁRIO, João Humberto. “A Emenda Constitucional 45 e a jurisdição penal da Justiça do Trabalho: uma polêmica que já não pode ser ignorada”. Jus Navegandi, Teresina, a . 10, n. 951, 09/02/2006. disponível em “http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7917”

6. MARTINS, Sérgio Pinto, op. Cit.,p. 303

 

 

 

 

SUMARIVA, Paulo Henrique de Godoy. Aspectos penais da retenção dolosa de salário. Disponível em: http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/20205. Acesso em: 3 out. 2006.