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ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O POSITIVISMO JURÍDICO

Francisco Barros Dias,
Juiz Federal e Professor da UFRN.

INTRODUÇÃO

O positivismo jurídico, cujo movimento teve início no século XIX, tendo se acentuado na segunda metade do século e primeira metade do século atual, merece algumas considerações pela direta e profunda influência que essa escola filosófica exerce sobre o nosso sistema jurídico, além de refletir consideravelmente na formação de nossos juristas, sendo o resultado da jurisprudência pátria uma vinculação permanente de seus ensinamentos.

O presente trabalho não tem o condão de analisar o Positivismo Jurídico de forma profunda e completa em todos os seus aspectos, porém fazer algumas considerações sobre a sua concepção, o que se entende a seu respeito, movimentos que antecederam a essa escola, alguns seguidores e defensores exponenciais, os pontos fundamentais que foram divulgados e por fim se fazer algumas considerações críticas para melhor compreensão da doutrina e jurisprudência pátria.

CONCEPÇÕES DO TERMO POSITIVISMO JURÍDICO

Em primeiro plano, deve-se ter em vista que o Positivismo não era, no momento de seu surgimento, uma doutrina nova. Desde a Grécia já se identificavam seus sinais. Apesar de AUGUSTO COMTE ser considerado o pai do Positivismo, porque a ele se deve a sua sistematização e aprofundamento da doutrina, já se delineavam seus traços em BACON, DESCARTES, GALILEU, HUME LOCKE e mais proximamente nas lições fundamentais de KANT.

Conforme ensina L. CABRAL DE MONCADA , o "conceito e a expressão de Positivismo podem ser tomados em duas acepções, uma restrita e lata a outra. Na primeira acepção, dá-se este nome ao sistema de ideias filosóficas fundado pelo francês AUGUSTO COMTE(1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu mais fiel discípulo, EMILE LETTRÉ(l80l-l88l). Na segunda, serve ele para designar um movimento bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas escolas e tendências do século XIX, dentro e fora da França, em matéria de filosofia, de métodos científicos, de psicologia, de sociologia, de história, de direito e de política. Nenhum sector dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influência".

O Positivismo foi definido por LITTRÉ como "uma atitude mental que visa a "dar à filosofia o método positivo das ciências e às ciências a ideia de conjunto da filosofia".

Essa posição foi a defendida por COMTE, que no dizer de MONCADA "pode resumir-se da seguinte maneira negativa: repúdio formal de tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar a metafísica ou ter cara de metafísica, entendendo-se por metafísica toda a proposição que excedesse o domínio da experiência e da observação humana dos factos sensíveis. Renúncia, portanto, a toda a forma de compreender e explicar que não se fundem exclusivamente na observação dos factos e das suas relaçºoes de antecedência e consequência. Como escrevia MILL, a respeito de COMTE: "nada conhecemos para lá dos fenômenos, e o próprio conhecimento que destes temos é relativo e não absoluto. Não conhecemos nem a essência nem o modo de produção de nenhum facto; conhecemkos sòmente as relações de sucessão e semelhança de uns factos com outros. Estas relações são constantes, sempre idênticas nas mesmas circunstâncias.

Tais semelhanças constantes, que ligam os fenômenos entre si, bem como as sucessões invariáveis que os encadeiam em séries, a título de antecedentes e consequentes, eis ao que se dá o nome de leis. É tudo o que sabemkos deles. A sua essência, porém, bem como as suas causas últimas, quer eficientes, quer finais, são-nos desconhecidas e permenecer-nos-ão para sempre impenetráveis".

ESCOLAS E MOVIMENTOS QUE ANTECEDERAM AO POSITIVISMO JURÍDICO

· O historicismo Alemão - Savigny

Um primeiro passo para se estabelecer o Positivismo foi uma crítica profunda ao direito natural, como forma de se alcançar a sua "dessacralização", a fim de que as concepções e os mitos jusnaturalistas desaparecessem das consciências dos doutos. Esse trabalho passou pela polêmica anti-racionalista levada a efeito na primeira metade do século XIX pelo historicismo.

As características do historicismo de MAISTRE, BURKE e MOSER, segundo NORBERTO BOBBIO , se evidenciam: Primeiro, pelo "sentido da variedade da história devida à variedade do próprio homem: não existe o Homem(com H maiúsculo) com certos caracteres fundamentais sempre iguais e imutáveis, como pensavam os jusnaturalistas; existem homens, diversos entre si conforme a raça, o clima, o período histórico...".

Segundo, "o sentido do irracional na história, contraposto à interpretação racionalista da história própria dos iluministas: a mola fundamental da história não é a razão, o cálculo, a avaliação racional, mas sim a não-razão, o elemento passional e emotivo do homem, o impulso, a paixão, o sentimento(de tal modo o historicismo se torna romantismo, que exalta quanto de misterioso, de obscuro, de turvo existe na alma humana). Os historicistas escarnecem assim das concepções jusnaturalistas, tais comko a idéia de que o Estado tenha surgido após uma decisão racionalmente ponderada de dar origem a uma organização política que corrigisse os inconvenientes do estado de natureza. Nos confrontos desta concepção historicista, que torna protagonista da história não a razão, mas sim o irracional, o marxista húngaro Lukács falou polemicamente de "destruição da razão".

Terceiro, "estreitamente ligada à idéia da irracionalidade da história está a idéia da sua tragicidade(pessimismo antropológico): enquanto o iluminista é fundamentalmente otimista porque acredita quke o homem com sua razão possa melhorar a sociedade e transformar o mundo, o historicista é pessimista porque não compartilha dessa crença, não crê nos "magníficos destinos e progressos" da humanidade".

Quarto, "um outro caráter do historicismo é o elogio e o amor pelo passado: não havendo crença no melhoramento futuro da humanidade, os historicistas têm, em compensação, grande admiração pelo passado que não pode mais voltar e que aos seus olhos parece idealizado. Por isto eles se interessam pelas origens da civilização e pelas sociedades primitivas. Também este ponto de vista está em nítido contraste com os iluministas, os quais, ao contrário, desprezam o passado e zombam da ingenuidade e da ignorância dos antigos, exaltando, em contrapartida, as "luzes" da Idade racionalista. Tal contraste entre racionalistas e historicistas se acende principalmente em referência ao medieval, considerado pelos primeiros uma Idade obscura e bárbara e avaliada pelos segundos como a época na qual se realizou uma civilização profundamente humana que exprime o espírito do povo e a força dos sentimentos mais elevados".

Quinto, como último traço característico desta corrente, tem-se "o amor pela tradição, isto é, pelas instituições e os costumes existentes na sociedade e formados através de um desenvolvimento lento, secular".

Aplicando-se os traços básicos do historicismo ao estudo dos problemas jurídicos, onde CARLOS FREDERICO VON SAVIGNY, foi o seu maior expoente, como se pode constatar nos ensinamentos de BOBBIO podemos fazer uma idéia exata da doutrina da escola histórica do direito. Primeiro, a "individualidade e variedade do homem. Aplicando este princípio ao direito, o resultado é a afirmação segundo a qual não existe um direito único, igual para todos os tempos e para todos os lugares. O direito não é uma idéia da razão, mas sim um produto da história. Nasce e se desenvolve na história, como todos os fenômenos sociais, e portanto varia no tempo e no espaço".

Segundo, a "irracionalidade das forças históricas. O direito não é fruto de uma avaliação e de um cálculo racional, nascendo imediatamente do sentimento da justiça. Há um sentimento do justo e do injusto, gravado no coração do homem e que se exprime diretamente através das formas jurídicas primitivas, populares, as quais se encontram nas origens da sociedade, por baixo das incrustações artificiais sobre o direito criadas pelo Estado moderno".

Terceiro, o "pessimismo antropológico. A descrença na possibilidade do progresso humano e na eficácia das reformas induz a afirmar que, também no campo do direito, é preciso conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituições e das inovações jurídicas que se queiram impor à sociedade, porque por trás delas se escondem somente improvisações nocivas". A escola histórica se opunha ao projeto de codificação do direito germânico.

Quarto, o "amor pelo passado. Para os juristas partidários da Escola histórica este amor significou a tentativa de remontar além da "recepção" do direito romano na Alemanha, para redescobrir, reavaliar e, possivelmente, reviver o antigo direito germânico".

Quinto, o "sentido da tradição. Para a escola histórica este sentimento significa reavaliação de uma forma particular de produção jurídica, isto é, do costume, visto que as normas consuetudinárias são precisamente expressão de uma tradição, se formam e se desenvolvem por lenta evolução na sociedade. O costume é, portanto, um direito que nasce diretamente do povo e que exprime o sentimento e o "espírito do povo". Acaba, de tal modo, subvertida a clássica relação entre as duas fontes de direito, aquela refletida(a lei) e aquela espontânea(o costume), visto que geralmente se considera a primeira prevalente sobre a segunda".

Enquanto a escola histórica pregava o direito consuetudinário e se apresentava contrária ao movimento de codificação do direito Alemão, THIBAUT encabeçou uma reação contrária, pregando essa codificação. Este movimento se identifica em sua totalidade com o Positivismo Jurídico. É bom lembrar que a identificação do historicismo com o Positivismo se prende apenas ao aspecto de que o primeiro empreende uma crítica radical ao direito natural e apregoa o direito costumeiro como "a forma genuína do direito".

· A codificação francesa - escola exegética

Duas codificações tiveram grande influência no desenvolvimento de nossa cultura jurídica: a justiniana e a napoleônica. A primeira na Idade Média e a segunda na Moderna. A idéia de codificação surgiu por obra do pensamento iluminista na segunda metade do século XVIII, perfazendo assim, apenas dois séculos que o direito se tornou codificado.

Em l.804, foi editado o Código Civil francês, como obra fundamental do período napoleônico, a qual passou a ter grandes influências no desenvolvimento e pensamento jurídico moderno e contemporâneo. Por isso é que se passou a pensar no direito em termos codificado, porém é bom frisar que, nem todos os países civilizados possuem uma ordem jurídica codificada, como é o caso do direito anglo-saxão.

A idéia de codificação do direito francês teve maior aceitação em razão de ser esse país o berço do iluminismo que encarnou forças histórico-políticas que deu lugar a Revolução Francesa.

Os primeiros projetos de Código Civil tiveram inspirações jusnaturalistas, especialmente o de Cambecérès, onde ele numa primeira tentativa dizia que sua obra estava inspirada em três princípios fundamentais: reaproximação da natureza, unidade e simplicidade. Um segundo projeto foi apresentado onde a raiz principiológica assentava nas exigências que o homem tem da sociedade: ser senhor da própria pessoa; possuir bens para poder satisfazer as próprias necessidades e poder dispor desses bens no interesse próprio e da própria família. As idéias dessas primeiras tentativas de codificação na França eram bem avançadas em alguns pontos como a não distinção entre filhos legítimos e naturais.

O projeto final de autoria de PORTALIS em trabalho desenvolvido com uma Comissão formada por Napoleão, é o que resultou aprovado e deve ser entendido dentro de um contexto histórico da Revolução que teve sua fase culminante nos anos da Convenção que vai de l.793 a l.794 até à fase do Consulado de l.800 a l.804.

O art. 4º, do Código explica três conceitos básicos que poderiam colocar o Juiz em dificuldade, como proclama BOBBIO :

"a) obscuridade da lei: neste caso o juiz deve tornar clara, através da interpretação, a disposição legislativa que parece obscura;

b) insuficiência da lei, no momento em que esta não resolve completamente um caso, descurando a consideração de qualquer elemento: em tal caso o juiz deve completar o disposto legislativo(integração da lei);
c) silêncio da lei, quando esta se cala sobre uma determinada questão(é o caso típico das "lacunas", as quais, por outro lado, se verificam também no caso de insuficiência da lei): neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra para resolver a controvérsia em exame".

O advento do Código de Napoleão fez surgir a chamada escola exegética, cujos pontos fundamentais que serviram de embasamento para o seu surgimento, estão assim agrupados: primeiro, o próprio fato da condificação, pois os operadores do direito sempre procuravam a via mais simples e mais curta para resolver uma determinada questão. Segundo, a mentalidade dos juristas, dominada pelo princípio da autoridade baseado na vontade do legislador que pôs a norma jurídica em evidência. Terceira causa, a doutrina da separação dos poderes, que constitui o fundamento ideológico da estrutura do Estado moderno. Com base nessa teoria o juiz não pode criar o direito, sob pena de estar invadido a competência legislativa. Quarto fator, seria o princípio da certeza do direito, garantido pela existência de um corpo estável de leis, devendo os conflitos serem resolvidos com fundamento nele contido e não em outros critérios. Quinto motivo, de natureza eminentemente política, é o das pressões exercidas pelo regime napoleônico sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do direito, substituindo-se as velhas Faculdades de Direito da Universidade em Escolas de Direito e colocadas sob o controle direto das autoridades políticas para que pudesse ser ensinado apenas o direito positivo.

A Escola Exegética teve grandes expoentes como BONNECASE, DURANTON, DEMOLONBE, TROPLONG, além de outros. Suas características principais são:

a) Inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, não negando o primeiro, mas desvalorizam sua importância e significado prático;
b) existência de uma concepção rigidamente estatal do direito, que tem nas normas estatais as únicas verdadeiramente jurídicas, levando a se ter uma idéia de onipotência do legislador;
c) a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, como consequência da característica anterior;
d) o culto do texto da lei, devendo o intérprete cingir-se exclusivamente aos artigos do Código;
e) respeito pelo princípio da autoridade, onde se deve entender que o legislador não pode ser posto em dúvida, diante de interpretação dúbia ou que pudesse levar a um confronto com a norma.

· A pregação do positivismo Inglês - Bentham e Austin

A Inglaterra não adotou o sistema da codificação, porém teve o seu maior teórico, conhecido inclusive como o "Newton da legislação" representado por JEREMY BENTHAM, o qual teve grande influência na Europa, na América e na Índia, sem que obtivesse sucesso no seu país de origem.

O apogeu da obra de BENTHAM só veio a ocorrer por volta de l.8ll, depois de ter passado por três fases de sistematização. Na primeira "se propõe a uma reforma e reorganização sistemática do direito inglês nos seus vários ramos". Numa segunda fase, BENTHAM "projeta uma espécie de Digesto do direito inglês", onde deveria conter "as regras de direito que constituíam os princípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês". Na terceira etapa "projeta uma reforma radical do direito, mediante uma codificação completa onde deveria sistematizar toda matéria jurídica em três partes: direito civil, direito penal e direito constitucional".

BENTHAM, segundo BOBBIO desenvolve uma crítica acerba sobre o sistema da common law, baseando-se em cinco pontos:

l - Incerteza da common law, em razão do direito não satisfazer as exigências fundamentais de toda sociedade, fazendo com que o cidadão possa prever as consequências das próprias ações.
2 - Retroatividade do direito comum, pois quando o juiz cria um novo precedente resolve a controvérsia sem se basear em norma vigente, porém através de uma norma que ele mesmo criou, tendo assim uma eficácia retroativa, uma vez que, vai incidir sobre um fato ou acontecimento que ocorreu anteriormente a sua vigência.
3 - O common law não se funda no princípio da utilidade pois não está embasado em princípios basilares como acontece no direito legislado, valendo-se apenas da analogia e os precedentes.
4 - Esse defeito reside no fato do juiz ter de resolver qualquer controvérsia que lhe seja submetida, embora lhe falte uma competência específica em todos os campos regulados pelo direito, o que não ocorreria quando o direito fosse legislado.
5 - Por último sustenta BENTHAM, através de uma crítica de caráter poldítico que "o povo não pode controlar a produção do direito por parte dos juízes".
Outro filósofo que teve desenvolveu um trabalho teórico de grande valia na Inglaterra foi AUSTIN, que chegou a dividir as leis em leis divinas e leis humanas, sendo estas últimas leis positivas e moralidade positiva, correspondendo, respectivamente, as que emanam de um soberano e que provêm de um sujeito humano que não possui a qualidade de soberano.

PONTOS FUNDAMENTAIS QUE SE EXTRAI DOS ENSINAMENTOS DO POSITIVISMO JURÍDICO

NORBERTO BOBBIO , analisou de forma completa o tema a respeito do Positivismo Jurídico, onde demonstra com maestria todos os aspectos desse movimento, tendo apontado sete pontos que considerou importantes para caracterizar o Positivismo. A respeito do tema será formulada uma síntese, para sua melhor compreensão.

l. - Modo de abordar ou encarar o direito: o direito como um fato e não como um valor. Abordagem avalorativa do direito.

Em primeiro plano é bom frisar que o Positivismo Jurídico nasce de um esforço onde se procura transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que viesse a ter as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais.

Como diz BOBBIO "... a característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico: a ciência consiste somente em juízos de fato. O movido dessa distinção e dessa exclusão reside na natureza diversa desses dois tipos de juízo: o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulação de tal juízo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a minha constatação; o juízo de valor representa, ao contrário, uma tomada de posição frente à realidade, visto que sua formulação possui a finalidade não de informar, mas de influir sobre o outro, isto é, de fazer com que o outro realize uma escolha igual à minha e, eventualmente, siga certas prescrições minhas".

O Positivista jurídico assume uma atitude científica frente ao direito, pois como dizia AUSTIN "ele estuda o direito tal qual é, não tal qual deveria ser".

Acrescenta BOBBIO que "Essa atitude contrapõe o positivismo jurídico ao jusnaturalismo, que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real também a sua valoração com base no direito ideal, pelo que na definição do direito se deve introduzir uma qualificação, que discrimine o direito tal qual é segundo um critério estabelecido do ponto de vista do direito tal qual deve ser".

Para se entender essa distinção entre o positivismo e o jusnaturalismo deve-se analisar a questão da validade do direito e do valor do direito, entendida a primeira como fazendo parte do ordenamento jurídico real e existindo dentro de uma sociedade, enquanto a segunda indica a qualidade de tal norma, onde se verifica que a mesma está conforme ao direito ideal.

Conclui BOBBIO que "O contrário de validade é invalidade e o contrário de valor (ou justiça) é desvalor(ou injustiça). Temos assim dois pares de termos (validade - invalidade; valor - desvalor) que não podem ser superpostos, porque representam dois pares de juízos sobre direito formulados com base em critérios reciprocamente independentes".

A respeito do problema da validade do direito encontra um adicional doutrinário segundo BOBBIO numa "corrente jurídica contemporânea(surgida no início do século passado), que pode ser considerada pertencente ao positivismo jurídico entendido em sentido genérico, embora se diferencie do positivismo em sentido estrito, sustenta que é insuficiente a definição do direito baseada no requisito único da validade, sendo necessário, pelo contrário, introduzir também o requisito da eficácia. O direito, observa essa escola, é uma realidade social, uma realidade de fato, e sua função é ser aplicado: logo, uma norma que não seja aplicada, isto é, que não seja eficaz, não é consequentemente, direito. A doutrina desta corrente, que é conhecida com o nome de escola realista do direito, pode ser resumida da seguinte maneira: é direito o conjunto de regras que são efetivamente seguidas numa determinada sociedade".

Em seguida acrescenta BOBBIO que "Falando de eficácia, os realistas se referem ao comportamento dos juízes, daqukeles que devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidadãos. Normas jurídicdas são, pois, aquelas que os juízes aplicam no exercício de suas funções, vale dizer no dirimir as controvérsias. A definição realista do direito não faz consequentemente tanta referência ao legislador que estabelece a norma, mas sobretudo ao juiz que a aplica; naturalmente no aplicar as normas legislativas é possível que o juiz lhes modifique o conteúdo, e portanto é possível uma divergência, uma defasagem entre o ordenamento do legislador e o dos juízes".

Como o positivismo e o realismo definem o direito de forma anti-ideológica, sem qualquer referência a valores, pode ser chamada essa definição de formalista, levando em consideração que o direito é definido apenas em sua estrutura formal prescindindo completamente de seu conteúdo.

2. - Modo de definir o direito: teoria da coatividade do direito. As normas "são feitas valer por meio da força".

O positivismo jurídico vê no elemento coação uma das essencialidades típicas do direito. Esta concepção foi teorizada no século XVII por Hobbes, na formação do Estado moderno. Não se sabe precisar o nascimento da definição coercitiva do direito, porém a tradição indica CHRISTIAN THOMASIUS que fez a distinção entre jus perfectum e jus imperfectum, para posteriormente ser reservada a KANT a teorização dessa concepção como sendo a coação o elemento característico e essencial ao direito. Coube a JHERING, no entanto, a celebração mais importante desta concepção ao considerar o direito, coação e Estado elementos indissoluvalmente ligados.

Todas essas teorias desenvolvidas são consideradas clássicas, frente a teoria moderna que KELSEN considera a "sanção não mais como um meio para realizar a norma jurídica, mas como um elemento essencial da estrutura de tal norma", segundo BOBBIO . Dentro dessa nova concepção da teoria da coação o direito passa a ser visto como "um conjunto de regras que têm por objeto a regulamentação do exercício da força numa sociedade". Para tanto sua análise passa a ser feita tendo em vista quatro pontos fundamentais: quem deve usar a força; quando o grupo monopolizador pode usar a força; como a força deve ser exercida e quanto de força deve ser exercido.

3.- Fontes do direito: a lei como fonte preeminente do direito.

As fontes do direito entendidas como "aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas", não são vistas assim pelo positivismo jurídico. As fontes do direito têm a ver com a validade da norma tendo em vista a raiz de onde provém, pois a norma só é válida se for produzida por uma fonte autorizada.

No positivismo jurídico é baseado no princípio da prevalência de uma determinada fonte do direito, no caso a LEI, sobre todas as demais fontes. O ordenamento jurídico deve ser complexo e hierarquizado, sendo o primeiro reconhecido pela existência de várias fontes, enquanto o segundo as normas guardam características de valores diferentes.

Essa relação de subordinação, no entendimento de BOBBIO "se explica ou com base num processo de reconhecimento(ou recepção) ou com base num processo de delegação, onde se fala de fontes reconhecidas ou de fontes delegadas.

a) Fala-se de reconhecimento ou recepção quando existe um fato social precedente ao Estado ou, de qualquer maneira, independente deste, que produz regras de conduta a que o Estado reconhece(isto é, atribui) a posteriori o caráter da juridicidade ou, em outros termos, que o Estado recepciona(isto é, acolhe em bloco) no próprio ordenamkento sem ter contribuído para a formação do seu conteúdo.

b) Fala-se, ao contrário, de delegação quando o Estado atribui a um órgão diverso daquele portador da soberania, ou9 mesmo a uma instituição social não pertinente à organização do Estado, o poder de estabelecer normas jurídicas para certas matérias e dentro de certos limites estabelecidos pelo próprio Estado. Este poder se diz delegado precisamente porque não pertence originariamente à instituição que o exerce, mas ao Estado".

4. - Teoria da norma jurídica: a norma como comando, tendo em vista o imperativismo do direito. Norma imperativa em contradição com a norma permissiva.

Ao tratar do imperativismo da norma jurídica BOBBIO proclama que "A teoria imperativista da norma jurídica está estreitamente vinculada à concepção legalista-estatal do direito (isto é, com a concepção que considera o Estado como única fonte do direito e determina a lei como a única expressão do poder normativo do Estado: basta, realmente, abandonarmos a perspectiva legalista-estatal para que esta teoria não exista mais. Assim não se pode configurar como comando a norma consuetudinária, porque o comando é a manifestação de uma vontade determinada e pessoal, enquanto o costume é uma manifestação espontânea de convicção jurídica(ou, se se deseja, é manifestação de uma vontade, mas indeterminada e impessoal). Do mesmo modo o esquema imperativista é inútil, se considerarmos, em lugar do ordenamento estatal, o internacional. Este último se exprime, não só mediante costumes, mas também por meio de tratados que fundam relações bi ou plurilaterais. Ora, os tratados são expressão de vontade determinante e pessoal, mas falta neles um ou9tro elemento característico do comando, a relação de subordinação, visto que as relações internacionais são estabelecidas em base paritária".

5. - Teoria do ordenamento jurídico. A norma não é mais considerada dentro de uma estrutura isoladamente, mas um conjunto de normas jurídicas vigentes numa sociedade. Comina essa idéia com a teoria da coerência e da completitude do ordenamento jurídico.

Enquanto algumas teorias como a coercitiva e a imperativista do direito surgiram antes do positivismo, a teoria do ordenamento jurídico é criação deste movimento, que visualiza a norma não em seu aspecto singular ou como um acerto de normas singulares, mas como constituído por um conjunto sistemático de todas as normas.

Os jusnaturalistas concebem o direito constituído de um sistema unitário porque suas normas podem ser deduzidas de um procedimento lógico uma da outra até que se chegue a uma norma totalmente geral e que constitui um postulado moral auto-evidente, quanto os juspositivistas têm a unidade do direito num outro sentido, qual seja, porque elas são postas "pela mesma autoridade, podendo assim todas serem reconduzidas à mesma fonte originária constituída pelo poder legitimado para criar o direito" .

Dentro dessa concepção as normas jurídicas devem guardar coerência e completitude, pois os positivistas negam as antinomias das normas.

6. - Método da ciência jurídica. O positivismo só aceita a teoria da interpretação mecanicista, valendo apenas o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito.

Na atividade relativa ao direito, como diz BOBBIO "podemos distinguir dois momentos: o momento ativo ou criativo do direito e o momento teórico ou cognoscitivo do próprio direito; o primeiro momento encontra a sua manifestação mais típica na legislação, o segundo na ciência jurídica ou (para usar um termo menos comprometedor) na jurisprudência. Esta pode ser definida como a atividade cognoscitiva do direito visando à sua aplicação."

O positivismo vê a natureza cognoscitiva da jurisprudência puramente declarativa ou reprodutiva de um direito pré-existente, enquanto os jusnaturalistas vêem essa atividade como criativa ou produtiva.

O juspositivismo só enxerga quatro métodos de interpretação, todos eles considerados meios de interpretação textual, a saber: léxico ou gramatical; teleológico ou lógico; sistemático e histórico. O positivismo concebe a ciência do direito como construtiva e dedutiva, tendo recebido o nome usual de dogmática do direito, consistente na elaboração de conceitos jurídicos fundamentais extraídos da base do próprio ordenamento jurídico sem que estejam sujeitos a revisão ou discussão.

7. - Aspectos ideológicos do positivismo jurídico.

Informa BOBBIO que a ambição do Positivismo Jurídico "é assumir uma atitude neutra diante do direito, para estudá-lo assim como é, e não como deveria ser: isto é, ser uma teoria e não uma ideologia. Pois bem, podemos dizer que ele não conseguiu ser integralmente fiel a esse seu propósito, pois, na realidade, ele parece não só um certo modo de entender o direito(de destacar-lhe os caracteres constitutivos), como também um certo modo de querer o direito; parece, portanto, não somente uma teoria, mas também uma ideologia".

Os aspectos ideológicos estão predominantes no pensamento de BENTHAM que não se limita a descrever o direito tal qual é, mas sim criticá-lo, impondo suas concepções ético-políticas. Ainda podem ser encontradas essas características na escola da exegese que veio a ser acusada de fetichismo pela lei.

Assim, pode-se afirmar que essa ideologia "consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal."

ALGUMAS CONCLUSÕES E CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS AO POSITIVISMO JURÍDICO

Como vimos o Positivismo Jurídico embora tenha se desenvolvido na segunda metade do século XIX em diante, teve suas raízes em filosofias e idéias desenvolvidas na Grécia.

Escolas e pensamentos fizeram surgir o Positivismo como resposta ao Jusnaturalismo, primeiro tecendo-se diversas críticas para depois serem firmados pontos e idéias que se identificam perfeitamente com esse movimento. O historicismo jurídico Alemão, a codificação francesa, a escola da exegese, os pandecistas, além de outras idéias apregoadas antes e durante o Positivismo, especialmente a construção doutrinária de KELSEN, serviram e servem de embasamento teórico ao Positivismo Jurídico.

A formalidade, abordagem avalorativa do direito, a coação, a lei como única fonte de qualificação do direito, a idéia imperativa da norma, o ordenamento jurídico, o Estado como ente maior do monopólio da legislação e jurisdição, enfim toda ideologia desenvolvida pelo Positivismo, encontram-se presentes na formação dos juristas pátrios que de uma forma ou de outra apregoam, aceitam e toleram esses dogmas.

Em razão dessa circunstância temos no campo doutrinário ou jurisprudencial posições que impedem um melhor desenvolvimento do direito e da Justiça no Brasil. Isso se deve por força das limitações nos campos da criação legislativa e da interpretação e aplicação do direito, sem que haja possibilidade dos operadores do direito se valerem de outras fontes que não seja a lei e esta tenha se originado do Estado, além de ser censurada de forma constante e veemente qualquer criação da jurisprudência que leve a um possível divórcio com o sentido literal da norma.

O conservadorismo de muitos julgados em nossos Tribunais, o apego exagerado à lei, a valoração que se empresta a interpretação literal, são empecilhos que testemunhamos na prática diária do foro como impeditivos de um melhor de uma melhor aplicação da Justiça e talvez de um desenvolvimento mais dinâmico.

Não se pode negar as grandes conquistas que o Positivismo trouxe ao direito e a Justiça, especialmente o princípio da legalidade, porém não devemos esquecer que a norma deve servir como referencial na aplicação dos casos concretos, tendo em vista a sua generalidade, o que muitas vezes necessita de uma maior adequação por parte do intérprete e aplicador.

Por outro lado, outros movimentos estão a indicar uma nova postura do intérprete e aplicador da lei. É bastante que se tenha em vista o racionalismo jurídico anglo-saxão, o sociologismo jurídico de EUGEN EHRLICH, a lógica do razoável de RECASENS SICHES, o Juiz legislador de CAPELLETTI, além de outros movimentos aqui e alhueres que indicam um outro caminho, talvez mais razoável na interpretação e aplicação do direito.

Retirado de http:// www.jurisnet-rn.com.br