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Prova testemunhal - supletiva ou substitutiva?

 

Adilson Mehmeri

 

Procurador de Justiça aposentado da Bahia, autor de Dinâmica da língua Portuguesa, Ed. Mensageiro da Fé, 1970; Inquérito policial, Saraiva, 1992; Manual universitário de processo penal, Saraiva, 1996; Noções básicas de direito penal, Saraiva, 2000).

 

 

A sistemática processual penal admite, quanto à fonte, três espécies gerais de prova: originária, completiva (ou complementar) e supletiva (ou suplementar).

Prova originária - é a de existência normal, prevista nos textos legais e usada rotineiramente. Acareação, depoimento, reconhecimento de pessoas são algumas delas.

Prova completiva - é a de existência ordinária, prevista em lei, para complementar ou preencher omissões, deficiências ou falhas em exame similar anterior.

Nos crimes de lesões corporais, por exemplo, no caso da agravante de ficar a vítima fora de suas ocupações habituais por mais de trinta dias, impõe-se o exame complementar. É que no exame primitivo, logo após a ocorrência da lesão, via de regra, não podem os peritos assegurar que a vítima, em razão das lesões sofridas, ficará ou não fora das ocupações por mais de trinta dias. Só depois do decurso desse prazo é que se aufere uma conclusão concreta, por meio de exame complementar.

Prova supletiva - é prova admitida na lei, em caráter excepcional, quando, por motivos justos, não tenha sido produzida a prova originária. É o caso do art. 167 do Código de Processo Penal, que admite a prova testemunhal supletiva quando desaparecem os vestígios que inviabilizam a prova pericial, ou quando esta, por motivo justificado, não pôde ser realizada. As testemunhas darão os informes mínimos para o convencimento judicial, quanto à materialidade do delito, e estará suprida a omissão.

É aí que começa a problemática doutrinária. Entendem muitos juristas pátrios que a prova testemunhal, nessas condições, tem caráter substitutivo, porque serve excepcionalmente de prova pericial indireta. É que o art. 158 do Código de Processo Penal determina: "Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado".

A partir daí dizem os doutos exegetas que, não sendo possível a perícia direta, supri-la-á a indireta, através da prova testemunhal. Evidente que os que assim afirmam não distinguem a expressão suprir (quando ocorre não acontecer a originária) de substituir (quando se troca uma espécie por outra que assume seu lugar, adquire suas características e produz os mesmos efeitos). O processo penal brasileiro não consagrou esta última hipótese.

Nessa esteira, em estado de superlotação, viajam nossos mais ilustres juristas. Um deles, sem dúvida dos mais notáveis, é categórico: "O exame de corpo de delito ... diz-se 'direto' quando procedido por inspeção pericial ... Se, entretanto, não for possível o exame de corpo de delito direto, pelo desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal, diz o art. 167, poderá suprir-lhe a falta. Nesse caso, diz-se 'indireto'" (Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 22ª ed., Saraiva, 2000, v. 3, p. 251).

Pelo mesmo diapasão, dentre outros, afinam Délio de Magalhães (A polícia judiciária e o novo Código de Processo Penal, Ed. Guaíra, 1945, p. 39), Romeu de Almeida Salles Júnior (Curso completo de direito penal, Saraiva, 1987, p. 39) e Paulo Lúcio Nogueira (Curso completo de processo penal, Saraiva, 1993, p. 150). Também autores tradicionais, como Bento de Faria (Código de Processo Penal, Ed. Record, 1960, v. 1, p. 255). A jurisprudência, solidária, não discrepa desse entendimento: RT 613:364; RT 605:321; RT 620:355).

Contundente, e por isso merecedor de transcrição, o acórdão do colegiado paulista (RT, 177:94): "A falta de corpo de delito direto pode ser suprida por testemunhas, sem ofensa a quaisquer princípios de direito processual".

Sem dúvida, esses renomados juristas pátrios, dentre tantos outros que significam as letras jurídicas do País, não atentaram para a diferença entre prova supletiva e prova substitutiva. A legislação pátria não consagrou essa última hipótese, consoante já dito.

A propósito, expusemos o equívoco, à larga, em nossa obra Inquérito policial (Dinâmica), Saraiva, 1992, p. 318-2 4 .

Mostramos ali que jamais poderia, por sua própria natureza jurídica, a prova testemunhal transvestir-se em prova pericial, dada a total inadequação de uma espécie à outra. O depoimento da testemunha não perde sua identidade para tornar-se laudo pericial, mas apenas supre sua omissão, sem perda de seus caracteres.

É preciso entender que o legislador, no art. 158, cria a binomia: perícia direta e indireta. São obviamente coisas distintas. No art. 167, admite a prova testemunhal, em caráter supletivo, no lugar da prova pericial, sem distinguir a direta da indireta, porque fala de modo genérico: não sendo possível o exame de corpo de delito (não destaca o direto).

Data venia, não sabemos quais os complexos caminhos que levaram os doutos juristas a excluir sumariamente a perícia indireta, que passou a ser substituída pela prova testemunhal, quando não ocorre a direta. De acordo com esse entendimento, somente esta última poderá ser suprida.

Parece-nos esquisitice jurídica transformar uma prova testemunhal em pericial, com o descabido nomen juris de perícia indireta: "o perito, auxiliar do juiz, supre-lhe as insuficiências e não se confunde com a testemunha, porque esta, além de não ser pessoa especializada, deve limitar-se a depor sobre fatos pretéritos, enquanto os peritos fazem verificações sobre fatos presentes" (Paulo Heber de Morais & João Batista Lopes, Da prova penal, Ed. Julex, 1978, p. 81).

Consoante dissemos na obra já citada, "depoimento testemunhal não é exame, não apresenta laudo, não responde a quesitos. Apenas narra os fatos, para fixar a materialidade do delito. Por isso que a legislação processual paulista, mais cuidadosa, explicitou, desde remotos tempos, através do Decreto n. 1.602, de 1908: 'Se o delito não tiver deixado vestígios, não se procede a corpo de delito, bastando à autoridade iniciar o inquérito com uma Portaria, na qual conste lhe haver chegado a notícia da existência do delito...' e sobre o delito e circunstâncias inquirirá testemunhas" (apud Adilson Mehmeri, Inquérito policial, Saraiva, 1992, p. 220).

Sabe-se, a contento, que a perícia direta é realizada no local do fato, com a coleta dos elementos materiais que induzam à certeza da ocorrência infracionária. No caso de homicídio isso é feito no corpo da própria vítima (autópsia).

E o que seria, afinal, a perícia indireta?

É a coleta de dados técnicos, documentais, fornecidos indiretamente por pessoas habilitadas: ficha hospitalar, atestado médico, certidão de óbito, guia de sepultamento ou outros escritos que forneçam aos peritos os informes essenciais para fixar a causa da morte, além de fornecerem a certeza da materialidade do fato, sem que tenha sido feito o exame direto.

Transformando esse entendimento em lei, o Projeto Frederico Marques, que como tantos outros não saiu do casulo, dispunha, no art. 332: "Quando a infração deixar vestígios, torna-se indispensável o exame de corpo de delito. Se não for possível o exame direto, os peritos podem opinar, à vista dos elementos de que disponham".

Obviamente que esses elementos - que formariam a perícia indireta - não seriam a prova testemunhal, mas documentos que fornecessem dados necessários ao laudo.

E a Corte Suprema, com voto esclarecedor do Min. Néri da Silveira, no HC 61.015, foi adiante e completou: "Ainda que não tivesse havido esse exame de corpo de delito indireto, restaria, na espécie, a comprovar o corpo de delito, nos expressos termos do art. 167, exuberante prova testemunhal, colhida na instrução"(RTJ, 112:168).

Esse entendimento, tão claro quanto água cristalina, levou Hélio Tornaghi a explicar: "Assim, além de permitir o suprimento do exame direto pelo indireto, de peritos, a lei ainda enseja a substituição dele, quando impossível, pelo depoimento de testemunhas, diretamente perante o juiz" (in Adilson Mehmeri, Inquérito policial, cit. p. 223, nota 175).

Vê-se, pois, que são três opções diversas apontadas pelo legislador: a) preferência para a perícia direta; b) não sendo possível, por motivos escusáveis, procede-se à indireta, com a colheita dos elementos disponíveis; c) por fim, se também não for possível a realização da prova pericial indireta, a prova testemunhal poderá supletivamente servir como prova material do fato, mediante a coleta de depoimentos que dêem conta do ocorrido, principalmente a certeza material do fato.

Mas essa diversidade probante, é bom insistir, obedece à rigorosa escala hierárquica. A prova testemunhal supletiva só pode ser aceita se ficar justificada a impossibilidade da perícia indireta; e esta, se não for possível a direta: "Tratando-se de lesão corporal que deixa vestígios, inaceitável é a realização de exame de corpo de delito indireto, mediante simples análise da vítima, através de fichas médicas" (RT, 548:339).

Assim, com a devida vênia dos doutos juristas pátrios, parece-nos de bom alvitre ser hora de corrigir esse "consagrado equívoco" de chamar a prova testemunhal supletiva de prova pericial indireta, porque isso não resiste sequer ao bom senso jurídico."

 

Retirado de: www.saraivajur.com.br