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PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA *

Rogério Felipeto
Promotor de Justiça
Mestre em Ciências Penais pela UFMG
Professor da PUC/MG
Membro Fundador do ICP

SUMÁRIO: 1. INTRÓITO - 2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS - 3. BENEFICIÁRIOS - 4. FIXAÇÃO DA PENA - 5. NATUREZA JURÍDICA - 6. CONVERSÃO EM PENA DE PRISÃO - 7. REPARAÇÃO CIVIL SUPERVENIENTE - 8 . REFORMA LEGISLATIVA - 9. À GUISA DE CONCLUSÃO - 10. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.

1. INTRÓITO .

A Lei 9.714, de 25/11 /98 foi marcada pelo caráter desencarcerador que deve nortear o cumprimento da pena . O citado diploma legal foi responsável pela novel redação dada aos artigos 43 e seguintes do Código Penal, cuidando do novo elenco de penas restritivas de direito , bem como de sua aplicação como penas substitutivas da pena privativa de liberdade e eventual conversão, em caso de descumprimento da pena substituída.

A história do Direito Penal é a história da humanização das penas e da constante busca de alternativas à pena privativa da liberdade. Assim, a evolução do Direito Penal é marcada pela constante busca da propagação de punições outras que não a constrição da liberdade ou pelo menos, pelo implemento de uma expiação corporal mitigada.

Pode parecer incongruência dos tempos hodiernos, o advento de providência legislativa dirigida no sentido de se restringir a aplicação da pena corporal em prol do incremento de sanções voltadas para a restrição de outros bens jurídicos que não o direito de ir e vir. Isso porque atravessamos uma era em que não só a criminalidade, mas sobretudo a violência graça cada vez mais intensa, dando-nos conta de que a antevisão de uma criminalidade baseada no engodo e na habilidade não passou de sonho utópico. Nesse contexto seria natural crescer o número de estabelecimentos penitenciários e a segregação social deveria imperar, em acentuado destaque ao caráter retribucionista da pena. Aliás, esse vem sendo o brado exortado por boa parte da mídia, encontrando expoentes nos bustos falantes televisivos, que não se acanham em achar que tudo se reduz a uma grande vergonha .

Todavia, se há esse movimento formador de opinião pública, pugnando por uma exasperação penal desmensurada , em lado oposto está a própria evolução do Direito Penal, que aos poucos abandona o simples sofrimento corporal, buscando outras medidas penais que ensejem de forma efetiva e adequada a melhor prevenção especial e geral a cada delito perpetrado. Elucidativa nesse sentido a obra de Michel Foucault,1 demonstrando como a pena vai diminuindo sua atuação no corpo do apenado. De fato, urge buscar -se um Direito Penal que atenda ao fim a que se destina, e assim sendo, não há de ser apenas a pena corporal que irá proporcionar a segurança social que se almeja , até porque desde o início dos tempos já teve ela a oportunidade de demonstrar sua eficácia e não o fez. Hoje, há a plena convicção de estado falimentar, sendo ela admitida como simples reconhecimento de ausência de alternativa. Então, outra solução não há senão adotá-la como medida de exceção, evitando-se com todos os esforços o encarceramento, resguardado tão-somente para aqueles que demonstram risco para o normal convívio social. Tal orientação não desnatura o caráter de sanção coercitivamente imposta que deve nortear a pena, posto que, como asseverava Beccaria,2 do ponto de vista da prevenção criminal, muito mais vale a certeza da punição do que a intensidade da expiação.

Ainda, sob essa perspectiva e apenas para registro, cumpre noticiar o fato de que a produção legislativa evidencia essa dicotomia existente. Percebe-se que, quando surgem leis penais originadas da iniciativa do Poder Executivo, estas vêm, normalmente, imbuídas de enfoque desencarcerador , talvez porque resultem de sugestões de expertos do mundo jurídico, mais atentos aos fenômenos que circundam a pena criminal. Em situação antagônica, são conspícuas as características retribucionistas constantes das leis penais surgidas da iniciativa do Poder Legislativo, o que talvez se justifique por sua maior suscetibilidade em atender ao clamor social imediato, normalmente retratado pelo não incomum exagero da mídia.

Dentre essas medidas alternativas à simples privação da liberdade como sanção, interessa-nos em particular a pena de prestação pecuniária, que encerra a um só tempo alternativa à pena de prisão e resgate da figura da vítima, personagem por tempos olvidado na relação delituosa .

Retornando ao inícios dos tempos, antes da instituição de penas de conteúdo corpóreo, a punição consistia , justificava-se ou associava-se à reparação do sofrimento da vítima. Assim, a pena de prisão como a conhecemos hoje, mas ainda sem essa feição, tinha como pedra angular a figura da vítima, que deveria ser reparada pelo mal a ela causado. Em priscas eras , quando ainda não se tinha uma divisão clara do que constituiria sanção criminal ou civil, o sistema germânico alcançou certo grau de evolução que proporcionou conceber a reparação da vítima cingida em três partes distintas: o Wehrgeld , um tipo de reparação de danos à vítima; a Busse , quantia paga à vítima a título de pena; e o Friedensgeld ou Fredum , pago ao Estado para resgatar a paz pública atingida pelo crime. Esta parte da reparação dirigida ao Estado (Fredum ) terminou por alcançar foros de multa criminal, como a conhecemos; e a retribuição destinada à vítima transformou-se na indenização civil do dano.Portanto, a prestação pecuniária guarda sede não só como antecedente da pena criminal como um gênero, mas também como forma de resgate da proteção da vítima.

O Direito Penal caminhou no sentido de humanizar a pena e se preocupou com o resguardo do indivíduo diante da onipotência do Estado. Assim é que orientam o Direito Penal diversos princípios de cunho garantista, tais como o da mínima intervenção, o da legalidade e o da individualização da penas. Mas esqueceu-se ele da vítima, só lembrada como fator criminógeno, vale dizer, como elemento fomentador crime. Assim é, que o artigo 59 do Código Penal, quando trata de orientar o operador jurídico na fixação da pena-base, exige que se leve em conta o comportamento da vítima, buscando apurar a contribuição da mesma para o evento criminoso, de molde a minorar a reprovação incidente sobre a conduta do agente. Disso se conclui que, se a vítima de alguma forma contribuiu ou facilitou a ocorrência do delito, ponto para o agente, mas se em nada participou ou até foi precavida, isso será irrelevante. Há quase que uma censura à vítima e não ao agente criminoso, em verdadeira inversão de papéis e valores.

Sob esse prisma, então , toma vulto a pena de prestação pecuniária, porque possibilita a condenação do acusado a pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, a entidade pública ou privada com destinação social, de valor situado entre um e trezentos e sessenta salários mínimos, valor esse que poderá ser deduzido de eventual condenação em ação de reparação de danos.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

O art. 45, § 1º, do Código Penal praticamente repetiu a redação que instituiu pena semelhante na Lei dos Crimes Ambientais (art. 12 da Lei 9.605, de 12/2/98). A divergência consiste na possibilidade de dedução do valor já pago, a título de pena de prestação pecuniária , diante da fixação de quantia diversa e superior na ação civil de reparação, que busca a indenização civil do dano, pois a disposição do Código Penal restringe essa dedução, admitindo-a apenas se as partes das ações penal e civil forem coincidentes .

Ambas as cominações legais admitem a compensação do valor a ser indenizado na via cível, tomando-se como valor já indenizado, o entregue como pena criminal de prestação pecuniária. No entanto , se a prestação pecuniária imposta foi a prevista no Código Penal, dela não sendo beneficiária determinada pessoa, esta não estará sujeita à aludida compensação se ingressar no juízo cível pleiteando indenização. A medida é salutar porque permite a total reparação do dano causado a determinada vítima ou a um de seus dependentes , enquanto que a prestação pecuniária instituída na Lei de Crimes Ambientais não tem esse predicado, pois se determinada pessoa buscar a reparação no juízo cível, estará sujeita à compensação do que resultar da pena criminal, independentemente de ter participado como beneficiária da sanção penal.

A Lei 9.605/98 deixou de consolidar a evolução da política reparatória, pois ao cuidar das penas restritivas de direitos das pessoas jurídicas, excluiu a pena de prestação pecuniária (art. 22 ). Dessa forma, embora seja modalidade penal que se adapte à natureza da pessoa jurídica para constituir perfeita forma de sanção a esta, e útil instrumento protetor da vítima , não pode ser a ela imposta como expiação. Muito embora mereça registro o avanço inserto no art. 20 da Lei 9.605/98, quando orienta fixar, já na sentença penal, o valor mínimo da reparação, em face do prejuízo havido. Trata-se se avanço em prol de uma política protetiva da vítima, porque ataca a impossibilidade de se cuidar de reparação civil em sede penal, enfrentando a ojeriza que os operadores do Direito têm acerca do tema, pois não raro o juízo criminal remete a discussão da reparação para as vias ordinárias (juízo cível), como se o Direito não fosse um todo, mas compartimentos estanques. Tal providência antecipa a reparação, o que constitui proveito para a vítima que se furta de um desgaste econômico e emocional proporcionado por uma muito provável longa demanda civil.

A nova redação do art . 45, § 1º, do Código Penal ao mesmo tempo em que seguiu a diretriz da multa reparatória do Código de Trânsito Brasileiro, dela se distanciou. A multa reparatória do Código Viário é instituto penal semelhante à pena de prestação pecuniária, posto que destinado a impor ao sentenciado por crime de trânsito uma sanção pecuniária destinada à vítima ou a seus sucessores e que retratasse o prejuízo material sofrido. Mas preferiu-se criar novo instituto no Código Penal, talvez por razões de ordem prática. É que desde a promulgação da Lei 9.099/95, nas propostas de transação penal, discutiu-se a possibilidade de aplicação de pena alternativa de prestação de serviços à comunidade, transformando -a em prestação de outra natureza. Assim, existiam as cestas -básicas, que o autor do fato normalmente entregava a entidades sociais. As cestas -básicas podiam ser convertidas no correspondente valor pecuniário. Houve alguma discussão sobre a constitucionalidade e legalidade de tal proceder, mas também foi reconhecida a sua utilidade, porque a sociedade local sentia o retorno das prestações impostas . O próprio Poder Judiciário valeu-se da aplicação de cestas -básicas convertidas em pecúnia para financiar sua estrutura, principalmente nas comarcas interioranas , o que ficou vedado com a nova redação do art. 45, que contempla como possíveis beneficiárias entidades e como se sabe, o Poder Judiciário não é entidade , mas , Poder . 3

Portanto, percebe-se que a prestação pecuniária é instituto de espectro maior que o da multa reparatória . Não se pode falar em revogação ou derrogação da multa reparatória, tampouco da prestação pecuniária de que cuida a Lei de Crimes Ambientais, porquanto trata-se de aparente confronto de normas penais que se resolve pelo princípio da especialidade. Os crimes de trânsito e os crimes ambientais são objeto de leis especiais, havendo disposição específica sobre pena pecuniária em favor da vítima, portanto, fica excepcionada a regra geral consubstanciada na prestação pecuniária prevista no Código Penal, nos exatos termos do art. 12 do Código Penal, que permite a coexistência de todas essas modalidades penais.

3. BENEFICIÁRIOS

Diversamente da multa reparatória, a prestação pecuniária pode ser destinada à vítima ou a seus dependentes . Essa última expressão substituiu sucessores , prevista para a multa reparatória, e por isso se concebeu possível situação prejudicial à política reparatória da vítima, que não nos parece ter realmente se configurado. A opção legislativa não traz prejuízo à pretensão reparatória. Na verdade, até explicita e facilita a pronta interpretação de quem são os legitimados à indenização. É que quando se fala em dependentes , vem logo a idéia da existência de uma relação de dependência econômica , de modo a se compreender na expressão, não só os sucessores mortis causa, mas também aqueles unidos pelo vínculo matrimonial ou da união estável.

Não procede a crítica de que há possível retrocesso em relação à multa reparatória, porque só terá direito à reparação, o sucessor que for dependente da vítima falecida. É que tal limite sempre existiu, porquanto o art. 1.537 do Código Civil restringe o direito à indenização por homicídio àqueles que tinham direito a alimentos do falecido. Assim, é mais próprio o vocábulo dependentes que sucessores , reconhecendo -se, no entanto, que o Legislador manteve a orientação restritiva já existente em matéria de reparação do dano, em prejuízo dos modernos anseios reparatórios.4 Portanto , ao contrário do parece, a multa reparatória é que se mostra de alcance mais restrito do que a prestação pecuniária.

Literalmente, Lei 9 .714/98 colocou em situação de igualdade a vítima, dependentes e as entidades de fins sociais, deixando ao arbítrio judicial a destinação da prestação pecuniária. Tendo como norte os princípios de resguardo da vítima, bem como a ordem adotada pelo Legislador , deve o juiz buscar primeiro a prestação pecuniária destinada à vítima. Se acaso for impossível satisfazer a pretensão reparatória da vítima, porque esta faleceu , deve estabelecer a prestação pecuniária em favor dos dependentes, que se habilitarão na fase de execução. Mas, se de plano obtém-se a inexistência de dependentes, ou o delito não possui vítima identificável, pode o juiz optar em estabelecer a pena em favor daquelas instituições sociais. Tal modalidade de pena restritiva de direitos também poderá ser objeto de proposta do promotor de justiça, quando da formulação de proposta de aplicação de pena restritiva de direitos a que alude o art. 76 da Lei 9.099/95.

Cumpre fixar, então, até por força do que dispõe o art. 93, IX da Constituição Federal, que existe uma ordem a ser perseguida quando da instituição do beneficiário da medida, sendo que para que a prestação pecuniária reverta em prol de outra pessoa que não a própria vítima , urge que se fundamente essa providência.

4. FIXAÇÃO DA PENA

Há algum tempo o legislador havia feito a opção pelo critério do dia-multa para orientar a fixação da pena de multa, até então a única sanção penal de natureza pecuniária existente, afastando o critério do salário mínimo e da cominação de quantias que variassem entre um mínimo e um máximo, como se adota para a pena de prisão.

A definição do valor em salários mínimos destoa do sistema de dias-multa preconizado pelo Código Penal para a pena de multa e seguido pelo Código de Trânsito Brasileiro, para a multa reparatória , ensejando problemas no que diz respeito aos princípios de aplicação da pena, quando o dano causado for ínfimo. Assim, a culpabilidade (art. 59 do Código Penal) e os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena restarão desrespeitados ante a cominação mínima do valor de um salário mínimo. Não resta dúvida de que o sistema preconizado para o dia-multa é muito mais adequado a quantificar a retribuição estatal na medida da real culpabilidade do agente, bem como de seu cabedal econômico .

Não há expressa determinação nesse sentido, mas é intuitivo que o juiz deve buscar a imposição de expiação na medida da culpabilidade do sentenciado, bem como aquilatar a sua capacidade econômica 5, levando-se em conta, ainda, o dano provocado. Não resta dúvida que tal modalidade penal abre ensanchas para o livre alvedrio judicial, posto que marcada por acentuado grau de subjetividade que diminui, inclusive, a capacidade fiscalizatória das partes quanto a justiça e legalidade da punição.

A necessidade de evidenciar o raciocínio judicial na imposição de pena foi elidido na prestação pecuniária, já que o montante a ser fixado depende única e exclusivamente do nuto judicial, dispensado do dever de maior fundamentação, embora não seja ocioso rememorar o dever de justificar as decisões imposto pelo art. 93, IX/CF.

Intrigados por esse excessivo poder outorgado ao juiz, bem como inspirados pela orientação contida nos artigos 59 e 68 do Código Penal, ousamos sugerir, de lege ferenda, em virtude da obediência ao princípio da legalidade, que a pena sob comento seja fixada seguindo-se os mesmos parâmetros legais atinentes à aplicação da pena privativa de prisão. Nada impede que sejam adotadas regras especiais para sua quantificação, uma vez que também para a pena de multa existem regras próprias. Não vale o argumento de que a pena de multa não se presta a justificar a adoção de critérios especiais porque não constitui espécie do gênero penas restritivas e que isto justificaria o seu tratamento diferenciado e impediria a diversidade de quantificação para as penas restritivas. É que a pena de multa, em face das disposições do art. 44, § 2º do Código Penal, que impõe a substituição da pena de prisão igual ou inferior a um ano pela de multa, revoga o art. 60, § 2º do Código Penal, culminando por tornar a pena de multa uma pena restritiva de direitos , já que mencionado art. 44, § 2º cuida de penas restritivas, embora não contemplada no rol do art. 43 do Código Penal, que por sua vez enumera as penas restritivas.

Pois bem, depois de obtida a pena de prisão e já buscando a substituição, sugere-se que, ultrapassada a fixação de uma pena-base em salários mínimos (art. 59/CP), incidirão as circunstâncias atenuantes e agravantes, e depois as causas de diminuição e aumento (art. 68/CP). Neste ponto , para evitar-se uma pena que resulte na insolvência do agente e que não se coadune com o prejuízo material efetivado, cria-se uma nova fase, instituindo-se a capacidade econômica do agente, bem como o prejuízo comprovado (de conteúdo material e moral ), como causas especiais e específicas de aumento ou diminuição da prestação pecuniária , conforme o caso concreto. Assim, diante do caso posto, após fixada uma pena correspondente à censura social existente, poder-se-á adequá-la seja para mais, seja para menos , com vistas a proporcionar seu efetivo cumprimento, e demonstrando, de forma transparente , o raciocínio judicial para conceber a expiação, o que permitirá a efetiva fiscalização das partes.

É verdade que na prestação pecuniária, o juiz não está adstrito ao prejuízo provado nos autos, que serve de baliza orientadora para a multa reparatória de trânsito e que seria instrumento útil também para a novel pena, compreendendo a sanção criminal inclusive os reflexos originados do dano moral. Mas não há como se negar que o valor da prestação pecuniária não pode deixar de respeitar o que foi produzido nos autos, que servirá de orientação, sob pena de, em eventual ação civil, apurar-se valor muito inferior ao aplicado como sanção penal, provocando o nefasto confronto de decisões judiciais.

Pode acontecer, de em ação reparatória no juízo civil, estabelecer-se valor indenizatório inferior àquele fixado a título de pena de prestação pecuniária. O art. 45, § 1º, do Código Penal prevê apenas a hipótese do valor obtido no juízo civil exceder aquele fixado como pena de prestação pecuniária. Nesse caso, o valor pago poderá ser deduzido do total da indenização, mas não se cuida da situação inversa.

A vítima não pode ser obrigada a devolver valores, ante a falta de previsão legal, e não se pode falar em enriquecimento ilícito, porque a ele a vítima não deu causa violando o ordenamento , já que decorreu de decisão judicial. Surge, então, questão de difícil prática.

Duas as opções nos parecem possíveis: a primeira, o sentenciado buscar uma indenização do Estado por erro judicial , nos exatos termos do art. 630 do Código de Processo Penal, reclamando-se o valor excedente entregue à vítima; a segunda, consistiria na busca da anulação da sentença penal, na parte da aplicação da pena, através de revisão criminal ou habeas corpus , ao argumento de se ter descoberto circunstância que autorize a diminuição da pena aplicada, provocando-se a vítima, posteriormente, para devolver o que recebeu a maior , sob o escopo de se evitar o enriquecimento sem causa.

A segunda solução não é aconselhável, porque atinge a estabilidade que as relações jurídicas devem ter , opõe-se à política protetiva da vítima e ataca, de certa forma, a coisa julgada penal. Parece, portanto, que o melhor caminho é voltar-se contra o Estado a pretensão de reaver o que indevidamente foi despendido.

Como se percebe, nada obstante as singelas disposições voltadas para essa modalidade de pena, a sua quantificação se mostra como sendo uma ingente tarefa. A dificuldade de substituição da pena corporal por essa pena restritiva de direitos, aliada à falta de tradição judicial na preservação da vítima, certamente constituirão obstáculos à utilização dessa modalidade de pena , fazendo com que os juízes evitem sua aplicação, sempre preferindo eleger outra pena restritiva para substituir a pena corporal aplicada, em desserviço ao implemento de uma política de reparação e proteção da vítima.

5. NATUREZA JURÍDICA

A prestação pecuniária tem natureza jurídica penal, é pena , porque é sanção coercitivamente imposta. Sua natureza não guarda similitude com a multa penal, nem com a multa reparatória, porquanto pode ser convertida em pena de prisão, diversamente do que acontece com aquelas, que constituem dívida de valor.

Essa espécie de pena restritiva pode ser executada no próprio juízo penal ou em vara especializada de execuções criminais 7 . Graças à sua característica penal, deve ser executada pelo Ministério Público, independentemente de ser a vítima ou seus dependentes pobres (art. 68/CPP). Cumpre ponderar que sua execução não se confunde com sua conversão . A execução se dá com a busca do pagamento do valor imposto, e a conversão com sua transformação em pena de prisão, em virtude de restar frustrada a execução, por descumprimento da pena (negativa de pagamento) ou por incapacidade de cumpri-la (insolvência).

É de se realçar que a prestação pecuniária constitui pena substitutiva, carece de anterior aplicação de pena corporal. A diferenciação da outras sanções pecuniárias não tem importância meramente acadêmica, uma vez que se vincula a extinção da punibilidade ao normal cumprimento da pena, que na espécie, corresponde à entrega do valor arbitrado à vítima . Nos casos de pena de multa e multa reparatória, a aplicação da pena resolve a questão sob a esfera penal. O recebimento do valor fixado fica vinculado ao manejo de ação de execução no juízo civil, diferindo o efeito que a prestação pecuniária almeja , qual seja, antecipar a reparação das vítimas.

6. CONVERSÃO EM PENA DE PRISÃO

Dificuldade surgirá quando da necessidade de conversão da pena restritiva em comento, em pena corporal . É que prevê o art. 44, § 4º, do Código Penal que quando do descumprimento injustificado de uma pena restritiva de direitos, esta converter-se-á na pena privativa de liberdade , incidindo a detração penal, ou seja, descontando-se o período efetivamente cumprido e respeitando-se o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

As penas restritivas de direitos impõem uma restrição, um non facere, que por vezes pode ser temporalmente aquilatado, como ocorre com a limitação de fim de semana. Já sob a modalidade de prestação pecuniária, existe um facere , que não tem correspondente identificação temporal. Assim, havendo descumprimento da pena substituída, ou seja, não entregando o agente o valor arbitrado na sentença condenatória, não há dúvida, converte-se a prestação pecuniária na pena corporal imposta. Mas se houve parcial cumprimento da prestação pecuniária, haverá de existir a detração, sob pena de se vulnerar a eqüidade , igualando-se os desiguais. A Lei não contemplou solução para a hipótese, que dependerá da prudência judicial nos casos concretos. 8

Como a prestação pecuniária tem natureza jurídica penal, deve sujeitar-se mesmo à conversão. Se houver parcial cumprimento da pena com superveniente descumprimento, sugerimos que se recorra à proporcionalidade matemática da chamada regra de três simples, autorizando-se a conversão . Para se calcular o montante restante de pena privativa de liberdade a ser cumprido em face da conversão da prestação pecuniária, há de se tomar o total da pena corporal aplicada, que guardará equivalência com o total da prestação pecuniária estabelecida . Tomando-se, ainda, o montante da prestação pecuniária parcialmente cumprido, que corresponderá à quantidade de pena corporal que se quer descobrir. Apurado o valor da pena corporal correspondente ao da prestação pecuniária cumprida, esse deverá ser subtraído da pena privativa de liberdade substituída, obtendo-se o restante de pena corporal a cumprir, respeitando-se o mínimo de trinta dias preconizado no art . 44, § 4º, do Código Penal.

Curiosa será a situação resultante do fato de que, realizada a operação acima descrita, obtém-se quanto de pena corporal inferior a trinta dias, por exemplo, cinco dias. A princípio, parece fugir às raias do plausível sujeitar trinta dias de prisão a quem deve cinco. No entanto, essa foi a opção do legislador, que certamente foi animado pelo intento de desestimular o descumprimento das penas restritivas de direitos.

7. REPARAÇÃO CIVIL SUPERVENIENTE

A par do que acontece com a multa reparatória, não há prejuízo a posterior ajuizamento da ação civil ex delicto, existindo também a restrição da garantia da compensação do valor obtido na esfera cível, com aquele imposto na prestação pecuniária. Dessa forma, em caso de conversão da prestação pecuniária, resguarda-se a vítima com a parcela a ela entregue , bem como com a possibilidade de procurar o restante ou o valor maior, na ação civil ; evita-se, também, o locupletamento, garantindo-se a compensação do que já foi pago.

Cezar Roberto Bitencourt consigna severa crítica ao dispositivo, no que tange à necessidade de condenação em ação de reparação civil. Afirma que a necessidade de sucumbência afastaria a possibilidade da composição civil judicial e extrajudicial. A composição civil dos danos é tendência mundial procurada como forma de evitar-se, desnecessariamente, a provocação do Poder Judiciário, quer seja em sede penal (Juizados Especiais) quer seja em sede civil (Juízos Arbitrais). A disposição da novel Lei impediria a dedução do valor já obtido pela vítima nessas formas de acordo, sendo mister a condenação. Embora assevere o impedimento legal, o renomado autor sustenta a possibilidade de se estender a dedução a qualquer ação de reparação civil, bem como aos Juizados Especiais, devido ao caráter reparador do instituto.9

Parece-nos indiferente que a vítima venha a obter a completa reparação de seus danos por meio de condenação em ação reparatória, em acordo judicial ou mesmo extrajudicial. A garantia da dedução de valor já pago é imperativo legal que resguarda o autor do fato e impede o enriquecimento sem causa. De outro lado, se o que ocorre é avença, nada impede que nesta sejam considerados os valores já pagos, operando-se a mesma dedução contemplada na Lei Penal. Ressalte -se, o interesse em jogo é pecuniário e disponível, assim é que a vítima pode até deixar de buscar a sua complementação em ação civil. Dessa forma, se já imposta uma prestação pecuniária, quer seja em sentença condenatória, quer seja em proposta de transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95), não há o que impeça se efetue a sua dedução do montante resultante de posterior acordo celebrado.

Caso o autor do fato indenize a vítima em valor que ultrapasse aquele já pago em virtude da ação penal , dispensando o direito de compensar, estará dispondo do seu direito patrimonial, de modo que não se pode dizer existir prejuízo a ele imposto, o que acontece é o exercício de mera liberalidade. Se o acordo for celebrado no curso da lide civil, haverá extinção do processo com julgamento de mérito (art. 269, III/CPC), o que impedirá a renovação da demanda. Se for celebrado entre os particulares, extrajudicialmente, poderá constituir título com força executiva. Cumpre gizar que nessas modalidades impera a liberdade no poder de dispor sobre o patrimônio, orientada pelo princípio da autonomia da vontade , não havendo o dever de compensação, apenas orientação nesse sentido.

No caso dos Juizados Especiais Criminais, a colocação é diversa, porque não é obrigatória a possibilidade de dedução de valor transacionado, na fixação da prestação pecuniária (art. 76 da Lei 9.099/95). Duas serão as situações possíveis: a primeira corresponde a fato criminal sujeito à ação penal privada ou pública condicionada; e a segunda, à ação penal pública incondicionada.

No caso de o ilícito sujeitar-se à ação penal privada ou pública condicionada, a solução encontra-se no art. 74 da Lei 9.099/95. Alcançado o acordo quanto a reparação civil dos danos, dar -se-á a renúncia ao direito de queixa ou de representar, com a conseqüente extinção da punibilidade. O acordo judicialmente homologado constitui título passível de execução no juízo cível, se descumprido for.

Mas, em se tratando de ação penal pública, eventual avença extrajudicial não será obrigatoriamente levada em conta pelo Promotor de Justiça quando da formulação da proposta de pena restritiva de direitos, consistente na prestação pecuniária. É bom obtemperar que para as ações penais públicas não há a previsão de possibilidade de acordo judicial, portanto, se avença existir, será sempre de natureza extrajudicial. Ficará sob o arbítrio do Promotor de Justiça considerar ou não anterior ajustamento entre as partes, recomendando-se o bom senso que o faça, até por questão de aplicação analógica dos dispositivos concernentes à prestação pecuniária (art. 45, § 1º, in fine do Código Penal) e por eqüidade. Entretanto , como salientado, o que deve orientar a formulação da proposta do art. 76 da Lei 9.099/95 são as circunstâncias do fato, como se estivesse o operador jurídico aplicando a pena e, nessa operação, não se lhe impõe o dever de considerar anterior reparação do dano.

Outra restrição existente para a compensação é que os beneficiários sejam coincidentes. Os beneficiários da prestação pecuniária (vítima ou seus dependentes) devem ser os mesmos que postulam a reparação no juízo cível. Assim, por exemplo, se os dependentes foram beneficiados com a prestação pecuniária, mas algum deles não se habilitou no juízo penal e posteriormente procura o total ressarcimento na esfera cível, não haverá direito de compensação a assistir o autor do fato, que deverá providenciar a indenização completa a que faz jus o dependente não contemplado no juízo penal.

A prescrição da pena de prestação pecuniária será regida pelas mesmas regras aplicadas às penas restritivas de direito em geral, pois se trata de uma espécie daquele gênero. Dá-se a prescrição da prestação pecuniária, segundo a pena privativa de liberdade imposta e que é usada como parâmetro para fins prescricionais (art. 109, parágrafo único do Código Penal ).

8. REFORMA LEGISLATIVA

Nem bem se consolidou a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, já se aproxima o seu fim. De há muito, para viabilizar uma adequação do ordenamento jurídico às vicissitudes sociais , contornando o lento trâmite legislativo imposto às codificações, optou-se pela promoção de reformas pontuais, consistentes na alteração dos textos codificados de forma estanque , já que mais lépida seria a aprovação nas casas legislativas. A escolha foi a responsável pela tramitação rápida, porém pela transformação desordenada da legislação codificada . A própria Lei 9.714/98 é um exemplo dessa opção.

As transformações recém -introduzidas nem se acomodaram, assentando-se a interpretação incidente sobre seus dispositivos, quer seja na doutrina, quer seja na jurisprudência, o que se justifica por se tratar de instrumento legal de recente edição, e já se está a propugnar alterações no que ela trouxe.

Assim, foi editada a Portaria nº 531, de 29/09/99, pelo então Ministro da Justiça, compondo um Grupo de Trabalho Especial para promover um diagnóstico do funcionamento do sistema penal brasileiro e oferecer sugestões para o seu aperfeiçoamento. Participaram desse grupo , juristas de escol: Alberto Silva Franco, Edson O'Dwyer, Ivette Senise Ferreira, Jair Leonardo Lopes, Fernando Luiz Ximenes, Luiz Vicente Cernicchiaro, Nilo Batista, René Ariel Dotti, Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, Eduardo Reale Ferrari, capitaneados por Miguel Reale Júnior. Do laboro desse grupo surgiu anteprojeto de lei que postergou a alteração da parte especial do Código Penal e propôs nova reforma da parte geral , atingindo inclusive disposição das quais já havia cuidado a Lei 9.714/98. Algumas das medidas que estão sendo propostas são o fim do regime aberto, o fim da suspensão condicional da pena, o aumento dos valores da pena de multa, o aumento de 1/6 para 1/3 como requisito temporal da progressão de regime, tudo em busca de um Direito Penal Eficaz, que afaste o sentimento de impunidade reinante, mas que também tenha a pena de prisão como exceção, principalmente para evitar o fenômeno da contaminação penitenciária, pelo qual o criminoso eventual levado ao cárcere, lá se transforma em verdadeiro profissional do crime. Nesse particular, interessa-nos a proposta de extinção da pena de prestação pecuniária.

As penas passam a ser de prisão, restritivas de direitos, multa e perda de bens. As penas restritivas de direito são reestruturadas, segundo o anteprojeto, passam a se constituir apenas de pena de prestação de serviços à comunidade, interdição de direitos e limitação de fim de semana.

Justifica-se a extinção da prestação pecuniária porque esta se tornou instrumento de mercantilização do Direito Penal, espalhando notável sentimento de impunidade na sociedade, principalmente nos ilícitos de conteúdo financeiro. Asseverou-se que a prestação pecuniária foi responsável por uma desarticulação no sistema de penas, descaracterizando a pena criminal como tal, ante a introdução da obrigação de dar em lugar da obrigação de fazer, característica das restrições de direitos, sendo nítida a repulsa à institucionalização das denominadas cestas-básicas .

É certo que a Lei 9 .714/98 não é um primor, como de regra não tem sido a produção legislativa recente , oriunda dessa opção por reformas pontuais. Todavia, parece-nos açodada uma reforma tão radical a ponto de extirpar modalidade penal que se mostra acorde com a tendência mundial de excepcionalização da pena de prisão e notadamente de resgate da vítima .

O alegado sentimento de impunidade não passa de uma visão obtusa da realidade, porquanto ainda não existiu tempo hábil para aferir tal sentimento. O mesmo se diga quanto a uma possível mercantilização . De qualquer sorte, essas características poderiam resultar muito mais da equivocada aplicação da pena do que propriamente de sua instituição, cumprindo aprimorar e aperfeiçoar a sua quantificação, para que surta os efeitos próprios da sanção criminal e não simplesmente evitar o problema, extinguindo-a.

A vigência da prestação pecuniária ainda não foi suficiente para mostrar seus aspectos negativos e positivos , que ainda são intuídos. Faz-se mister uma pesquisa empírica, o que só o tempo pode proporcionar, para diagnóstico de problemas e prognose de soluções. Assim, proposição tão radical como a extinção da prestação pecuniária se mostra esdrúxula, sem antes se buscar o aperfeiçoamento da medida. Parece mesmo que a proposta é vista sob o antigo prisma da visão compartimentada do direito, avessa a cuidar de fenômenos civis (reparação do dano) em sede penal, o que constitui retrocesso ao aperfeiçoamento do sistema. Com efeito, desconsidera-se toda uma articulação no sentido de proteção da vítima - objeto de vetusto e lídimo anseio da comunidade internacional - incluído no Código Penal Tipo para a América Latina, no qual se aconselha a discussão da reparação do dano causado à vítima no Juízo Penal, caracterizando o sistema da cumulação de jurisdições. Portanto, a outra conclusão não se chega, senão de que, ao menos nesse particular, o anteprojeto caminha na contra-mão. Oxalá a reflexão do legislador seja suficiente para ponderar pela não extinção da prestação pecuniária, mas para o seu aperfeiçoamento, a fim de que se possa fazer sentir como instrumento fomentador de justiça.

9. À GUISA DE CONCLUSÃO

Grande passo foi dado na evolução da pena, apontando-se para a disseminação das penas restritivas de direito e uso excepcional da pena restritiva da liberdade, tida como falida. Nada obstante , marca-se como característica da produção legislativa pátria, a falta de sistematização , com a existência de institutos semelhantes (prestação pecuniária, multa reparatória e prestação pecuniária da Lei Ambiental) e ausência de cientificidade na aplicação das sanções pecuniárias, pois ora se adota o sistema do dia-multa, ora o do salário mínimo.

Esboça-se a recuperação da frágil figura da vítima. Proporciona-se uma forma célere de recuperação, ainda que mínima, do prejuízo suportado, preservando-se a via da reparação civil para o completo ressarcimento ou indenização. Ao menos, de plano, mitiga-se o impacto do prejuízo causado pelo crime.

Por outro lado, perde -se a oportunidade ímpar de otimizar a reparação, espancando a fobia de se discutir , em sede criminal, o quanto da indenização. Não se viabiliza procedimento destinado a aquilatar o dano sofrido, evitando trazer para o juízo criminal, ainda que de forma tímida, a discussão de questões normalmente atinentes ao juízo cível.

A resistência ao novo , as necessidades de adaptação e a tradição de se evitar o trato de questões civis no âmbito criminal constituirão severos empecilhos à implementação dessa novel pena restritiva de direitos que, por outro lado, será notavelmente útil à vítima em sede de Juizado Especial Criminal, sob a modalidade de proposta formulada pelo Ministério Público, que floresce como veículo maior de sua propagação.

Ainda que nova, a prestação pecuniária já está ameaçada de extinção, fruto de argumento falacioso que a toma como instrumento de impunidade, olvidando que constitui ela resgate do fundamento primeiro da pena criminal: a reparação da vítima. Assim, mesmo a tímida inovação já se encontra ameaçada e o retrocesso paira como constante lembrança da repulsa pela cumulação de jurisdições.

De qualquer sorte, sempre haverá o que se discutir e pretensioso seria taxar de conclusões, o que consiste reflexão sobre a nova espécie de pena, sob a ótica restrita da reparação da vítima e do retorno às primitivas penas, em paradoxo com o desenvolvimento humano. Reflexões outras estão espraiadas pelo texto, cumprindo-se, aqui, a respectiva remissão. Espera -se que essas linhas despertem a crítica e que de alguma forma contribuam para o aprimoramento da pena de prestação pecuniária.

10. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

FOCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad. De Lígia M. Pondé Vassalo. Petrópolis: Vozes, 1987.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. de Torrieri Guimarães. São Paulo: Heumus, 1983.

GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: RT, 1999.

BITENCOURT, Cezar Roberto . Novas penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999.

JESUS, Damásio E. de . Penas alternativas . São Paulo: Saraiva, 1999.

VARALDA, Renato Barão . Penas restritivas de direitos - inovações -, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 6, nº 75, fevereiro/1999, p. VII, encarte especial.

FERNANDES, Antonio Scarance . O papel da vítima no processo penal. São Paulo, Malheiros, 1995.

GRINOVER, Ada Pellegrini ; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flávio . Juizados Especiais Criminais. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

MADLENER, Kurt. Compensação , restituição, sanção pecuniária e outras vias e meios de reparar o dano às vítimas do crime através dos tribunais, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 14:81-101 , abr./jun. 1996.

Notas:

1 FOCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad . de Lígia M. Pondé Vassalo. Petrópolis: Vozes, 1987.

2 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad . de Torrieri Guimarães. São Paulo: Heumus, 1983.

3 GOMES, Luiz Flávio . Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: RT, 1999, p. 131.

4 Em sentido contrário , BITENCOURT, Cezar Roberto. (Novas penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 114) e JESUS, Damásio E. de (Penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 140). Este último autor entende que a expressão "dependentes" não foi usada em sentido técnico, comportando interpretação extensiva para abranger também o sucessor não economicamente dependente.

5 Assim também, GOMES , Luiz Flávio. Op. cit., p. 131.

6 "Trata-se de pena pecuniária rotulada de restritiva de direitos (CÓDIGO PENAL, art. 43, I). Tem natureza reparatória". JESUS, Damásio E. de, Op. cit., p. 139.

7 GOMES, Luiz Flávio . Op. cit., p. 132.

8 Luiz Flávio Gomes sustenta a aplicação da analogia in bonan partem para a aplicação do critério da eqüidade, viabilizando a conversão (Op. cit., p. 129), ver também JESUS, Damásio E. de (Op. cit., p. 103 e 108) e VARALDA, Renato Barão (Penas restritivas de direitos - inovações -, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ano 6, nº 75, fevereiro/1999, p. VII, encarte especial). Posicionando-se pela impossibilidade de conversão, Cezar Roberto Bitencourt, asseverando que a pena de prestação pecuniária não encerra uma "restrição" e não guarda referência temporal, sendo impossível deduzir o "tempo cumprido" do a cumprir, de modo a tornar impossível a conversão (Op. cit., p. 124, 170/171).

9 Op. cit., p. 117/118 .

* Artigo publicado na Coleção Especial ICP - Instituto de Ciências Penais - nº 3, ago/nov - 2000

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