® BuscaLegis.ccj.ufsc.Br

 

 

 

Pode o Juiz nomear advogado dativo para funcionar em procedimento criminal quando existe Defensor Público lotado ou designado no órgão de atuação?

 

 

Enedir Santos

 

 

 

Tem se tornado prática comum na Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em especial, no Juízo criminal, com destaque aos Tribunais do Júri, a nomeação de advogado dativo para funcionar nos feitos em curso cujos réus não têm condições de constituir advogado.

 

A meu sentir o Juiz não tem poderes para nomear advogado dativo em detrimento da atuação do Defensor lotado no órgão, porque a determinação para que o Defensor Público patrocine os interesses do réu emana de norma Constitucional.

 

 

Vejamos:

 

I. Diz o art. 134 da Constituição Federal in verbis:

 

"A defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5" LXXIV" (O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos).

 

II. Em verdade, o juiz não nomeia o Defensor para atuar no feito. O exercício da função do Defensor Público prescinde de nomeação, vez que seu munus emana de determinação Constitucional e legal. O despacho exarado na ata de audiência é fruto de equívoco do Juiz.

 

III. O que ocorre, é que o ESTADO JUIZ, o primeiro a ter conhecimento de que o réu preenche os requisitos legais (juridicamente necessitado - art. 5" da Constituição Federal), cumpre determinação do ESTADO ADMINISTRAÇÃO e comunica a situação ao ESTADO DEFENSORIA PÚBLICA que presta assistência jurídica gratuita e integral.

 

IV. Ao definir a atuação do advogado, diz o art. 133

 

"O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei".

 

V. Da leitura do texto Constitucional, depreende-se que o Legislador Constituinte ao definir a atuação do Defensor Público e do advogado traçou uma linha diferenciadora entre o exercício da advocacia e a função do Defensor Público quando utilizou-se das expressões "O advogado, é indispensável a administraçáo da justiça..." "A Defensoria Pública é instituiçáo essencial à funçáo jurisdicional..."

 

VI. Ao comentar os dispositivos em exame o Mestre José Afonso da Silva in Curso de Direito Constitucional Positivo, destaca:

 

Advogado e a administração da Justiça

A advocacia não é apenas um pressuposto da forma~ão do Poder Judiciário. É também necessária ao seu funcionamento. "O advogado é indispensável a administração da justiça", diz a Constituição (art. 133), que apenas consagra aqui um princípio basilardo funcionamento do Poder Judiciário, cuja inércia requer um elemento técnico propulsor. O Estatuto da Ordem dos advogados já o consigna, ao declarar "No seu ministério privado o advogado presta serviço público, constituindo, com os juizes e membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da Justiça" (art. 68) Nada mais natural que a Constituição o consagrasse e prestigiasse, se reconhece no exercício de seu mister a prestação de um serviço público" (páginas 509/510).

 

Defensorias Públicas e a defesa dos necessitados

Uma velha observação de Ovídio ainda vigora nos nossos dias, especialmente no Brasil: Cura pauperibus clausa est, ou, no vernáculo, "O tribunal está fechado para os pobres". Os pobres ainda têm acesso muito precário à Justiça. Carecem de recursos para contratar advogados. O patrocínio gratuito tem se revelado de deficiência alarmante. Os poderes públicos não tinham conseguido até agora estruturar um serviço de assistência judiciária aos necessitados que cumprisse efetivamente esse direito prometido entre os direitos individuais. Ai é que se tem manifestado a dramática questão da desigualdade da justiça, consistente precisamente na desigualdade de condições materiais entre litigantes, que causam profunda injustiça àqueles que defrontando-se com litigantes afortunados e poderosos, ficam na impossibilidade de exercer seu direito de ação e defesa assegurados na Constituição.

A assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos vem configurada, relevantemente, como direito individual no art. 5", LXXIV. Sua eficácia e efetiva aplicação, como outras prestações estatais, constituirão um meio de realizar o princípio da igualização das condições dos desiguais perante a justiça" (página 516).

 

VII. O advogado para funcionar no feito necessita ser constituído. É um prestador de serviço público, um agente impulsionador do judiciário.

 

VIII. O Defensor PUblico é agente público e, como tal, tem competência criada e estabelecidas por lei e, por conseqüência, está obrigado a exercer pessoalmente suas atribuições, sendo-lhe vedado a delegação de competência.

 

IX. O mestre Hely Lopes Meireles in Direito Administrativo, esclarece

"Considerando que os agentes públicos devem exercer pessoalmente suas atribuições, a delegação de competência depende de norma que a autorize, expressa ou implicitamente. A delegação de competência tem caráter facultativo e transitório, apoiando-se em razões de oportunidade e conveniência e na capacidade de o delegado exercer a contento as atribuições conferidas, de modo que o delegante pode sempre retomar a competência e atribuí-la a outrem ou exercê-la pessoalmente.

 

X. Ao nomear advogado para funcionar em defesa dos juridicamente necessitados o juiz está invadindo a esfera administrativa da Defensoria Pública. Por tanto, o ato é ilegal - nulo.

 

XI. Quando o legislador Constituinte elevou a Defensoria Pública a status Constitucional o fez para garantir a igualdade das partes no judiciário. Preocupado que estava em abrir para os pobres as portas do judiciário garantindo-lhes igualdade de condições técnicas e o exercício pleno do direito de ação.

 

XII. O réu ao comparecer à presença do Juiz, tão somente por este fato já se encontra em situação de inferioridade. A palavra do Juiz se torna LEI; não pode ser, no entender leigo do réu, contrariada. Sua manifestação de vontade pode representar um prejuízo à sua defesa. Como contrariar a vontade de quem tem o poder de condenar ou absolver!? Como deixar de aceitar a nomeação de advogado ou Defensor feita pelo todo poderoso JUIZ?

 

XIII. Contrariar o juiz pode, no entender do leigo, representar uma condenação. E, aí, em nome do Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório, estamos diante de um perfeito "ato de império". Tem o Juiz o controle absoluto da causa. E, isto fere o equilíbrio da relação processual, fere regra Constitucional. fere os Princípios Gerais do Direito, fere a cidadania, fere a moralidade pública. Fere a autonomia e a independência da Defensoria Pública!

 

XIV. É certo, que o réu não pode e não deve ficar sem defesa. E, em nome do Principio da Ampla Defesa os Juizes têm manipulado e usurpado os poderes e as funções da Defensoria Pública, encontrando amparo no disposto na primeira parte do art. 263 do Código de Processo Penal, que diz in verbis:

 

"Se o acusado não tiver advogado, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz..."

 

XV. Entretanto, devemos entender que com o advento da Constituição de 1988, o dispositivo invocado está revogado, ao menos, nos Estados que têm Defensoria Pública organizada.

 

XVI. Na prática, a questão já foi enfrentada, na última semana, pelo colega Salvador Conti Tavares que defendia a nulidade do ato que nomeava advogado dativo para atuar no plenário do Juri em HC julgado pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça onde apresentou em memorial as razões seguintes:

 

A pergunta que se faz neste instante é o papel da Defensoria Pública diante da sociedade e como instituição essencial a função jurisdicional do Estado - (art. 134 e 5" da Constituição Federal). A Lei complementar n" 80 de 94 estabelece no art. 4" as funções institucionais da Defensoria Pública citando expressamente no inciso IV - Patrocinar defesa em ação penal. O Exercício do cargo de Defensor Público emana de concurso público de provas e títulos e posse na função de acordo com o estabelecido no art. 69 e seguintes da Lei Complementar 80/94. O que significa dizer que o Defensor Público empossado passa a exercer um munus público de outorga legal. É representante dos acusados que preenchem os requisitos legais em razão da norma Constitucional e Lei Complementar. Tanto assim. que o Defensor Público não tem poderes para renunciar ou negar-se ao patrocínio das causas que Ihes são confiadas exceto nos casos de impedimento previsto na Legislação especifica (92. LC 80/94).

Tem-se então, o Estado prestando assistência jurídica ao acusado no processo penal. Dentro da sistemática processual brasileira forma-se o triângulo onde, curiosamente, há um Estado acusador o Ministério Público e um Estado defensor - a Defensoria Pública. Aqui, reside a grande diferença entre o acusado defendido por advogado dativo, cuja função é indispensável e tem a outorga surgida por um ato do juiz para suprir a formalidade do contraditório, e o acusado defendido pelo Defensor Público, função essencial e que tem a outorga por mandamento normativo. Em nome do princípio constitucional da ampla defesa, na hipótese de assistência jurídica consagrada no inciso LXXIV do art. 5" da Carta Magna, o Defensor natural só poderá ser substituído por advogado dativo em eventual, justificada e expressa ausência do órgão de atuação e com conhecimento e anuência do assistido conforme art. 263 do CPP. Assim, a nomeação de advogado dativo para atuar na defesa dos assistidos da Defensoria Pública sem que haja noticia da ausência justificada do Defensor natural, e a manifestação da Defensoria Pública Geral para que seja suprida a ausência do Defensor no órgão, e mais a expressa manifestação do acusado aceitando a nomeação do advogado, é ato que fere princípios basilares do direito.

 

XVII. A ordem foi denegada, sob o argumento de que o réu no interrogatório, em plenário, aceitou o patrocínio do advogado dativo. Dirimida a dúvida e, para o Judiciário, encerrada a questão. Foi o ato do juiz convalidado porque o réu tem o direito de escolher a quem entregará o encargo de sua defesa. E, a escolha, ficou consignada no interrogatório. PONTO FINAL!

 

Do posicionamento do Tribunal, do posicionamento dos Juizes, o ato de nomear ou "desnomear" Defensor ou advogado dativo é de sua atribuição.

 

O defensor é mero cumpridor de uma formalidade legal, que poderá ser exercida por qualquer advogado.

 

XVIII. Tal posicionamento traz à Instituição uma insegurança dramática, pois se o Defensor criar problemas ao Juiz (anular feitos, recorrer, dissolver o conselho, representar etc) este poderá a seu critério deixar de nomeá-lo para funcionar nos processos em curso no juízo, desde que nomeie advogado.dativo para garantir aos réus a aplicação do principio da ampla defesa.

 

XIX. Ademais, não podemos perder de vista a insólita situação que se apresenta para o Estado. Considerando-se que o advogado dativo tem direito à fixação e percepção de honorários dos cofres do Estado, na forma estabelecida no §1" do art. 22 da Lei 8906 de 4 de julho de 1994. O Estado paga duas vezes pelo mesmo serviço.

 

"A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado".

 

XX. Devemos aqui observar que o Estatuto do Advogado diz da IMPOSSIBILIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA, e não do impedimento eventual ou impossibilidade do Defensor PUblico lotado no órgão de atuação. Porque só o Defensor Público Geral da Defensoria Pública poderá dizer desta impossibilidade. É certo que só depois de ouvido o Defensor Público Geral poderá ser indicado advogado para patrocinar a defesa dos juridicamente necessitados, que funcionará por indicação e delegação de competência do Defensor Público Geral e, aí, terá direito à percepção dos honorários.

 

XXI. Do contrário estaríamos diante de uma situação estapafúrdia, o advogado dativo que funcionasse em um só ato processual estaria, teoricamente, percebendo mais que o Defensor Público que atua em vários atos processuais em diversos feitos. Desnecessária a criação Constitucional da Defensoria Pública.

 

XXII. O posicionamento firmado pelo Tribunal é equivocado. Só o Defensor Público Geral poderá dizer da impossibilidade de o Defensor Público funcionar na defesa do juridicamente necessitado e indicar advogado, de sua confiança, para eventual substituição da Defensoria Pública na Comarca ou no órgão, observando o principio da conveniência e da oportunidade administrativa.

 

Rio de Janeiro, março de 1998.

 

 

 

Referências bibliográficas:

 

MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16.ed. São Paulo,

Revista dos Tribunais.

SILVA, José Antonio da. Curso de direito constitucional positivo. 8.ed. Malheiros

Editores.

ZANON, Artemio. Da assistência jurídica integral e gratuita. São Paulo, Saraiva,

1990.

 

 

Referência bibliográfica deste artigo:

SANTOS, Enedir. Pode o juiz nomear advogado dativo para funcionar em procedimento criminal quando existe defensor publico lotado ou designado no órgão de atuação?. Revista de Direito da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Defensoria Pùblica Geral do Estado do Rio de Janeiro, v.13, p. 160-166, jul. 1998.

 

 

 

 

Retirado de: http://www.adperj.com.br/publique/cgi/public/cgilua.exe/web/templates/htm/_template02/view_0909arti_institucional_Enedir_institucional.htm?user=reader