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Direito Subjetivo

Holmes Anderson

    Consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio (direito faculdade) é o poder que tem o homem de exigir garantias para a realização de seus interesses, quando estes se conformam com o interesse social é segundo a expressão de Ihering "o direito juridicamente protegido" é a permissão, dada por meio da norma jurídica válida, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou através dos processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. Ex.: são direitos subjetivos: "a permissão de casar", "constituir família", "adotar pessoa como filho", "ter domicílio inviolável", etc. Direito, em sentido subjetivo, quer significar o poder de ação assegurado legalmente a toda pessoa para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a "faculdade de exigir" a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento de obrigação , a que outrem esteja sujeito chamam no, por isso de "facultas agendi", porque, em razão do direito subjetivo, de que a pessoa é titular, vem a faculdade, que se mostra um poder de agir na defesa do direito concreto ou isolado, que é de sua substância. Em conseqüência, o Direito (norma agendi) vem assegurá-lo, dando o remédio jurídico (ação correspondente), que impede qualquer violação ou lesão manifestada contra ele.

    É o poder atribuído à vontade de alguém para fazer valer seu interesse, em conflito com interesse de outrem. É poder atribuído à vontade do titular do interesse juridicamente protegido de fazer atuar a sanção ou mesmo uma medida preventiva, a fim de eu se realize a subordinação do interesse de outrem ao seu.

    Por isso, já doutrinava Clóvis Beviláqua (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, 9ª ed., 1º v., São Paulo, 1951, p. 335) que a ação é parte constitutiva do direito subjetivo, pois é o próprio direito em atitude defensiva. A ação processual, então, é o tecido tegumentar que protege a parte nuclear do interesse. Já se percebe, portanto, ser imprescindível o reconhecimento, pelo direito objetivo, de que determinado interesse deve ser protegido, deve ter o direito de ser protegido. A norma de direito objetivo tem como uma de suas características ser genérica, isto é, não se aplica a ninguém em particular, mas apenas àqueles que socorrendo-se do preceito que encerra, encontram nela guarida à sua pretensão.

    Como assevera J. Flóscolo da Nóbrega, o direito se exterioriza sob as formas de direito objetivo e subjetivo. O direito objetivo traça as normas de conduta que todos devem observar, a fim de que haja ordem e segurança nas relações sociais. Os que obedecem a essas normas e desenvolvem a sua atividade dentro das raias por elas traçadas ficam sob a proteção do direito e podem utilizá-lo em seu interesse; o direito torna-se assim seu direito.      Tal poder conferido pelo direito para a realização de interesses humanos é o que constitui o direito subjetivo (Introdução ao Direito, 6ª ed., São Paulo, 1981, p. 143). Então, o direito subjetivo constitui uma prerrogativa conferida e disciplinada pelo direito objetivo. Este, contendo o direito positivo, que é o direito emanado do próprio Estado, delimita a atuação deste aos termos do princípio da legalidade: "Ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei". Quando o Estado confere a um sujeito a prerrogativa de defender um interesse porque tutelado pela norma jurídica, este sujeito tem um direito subjetivo, porque a norma objetiva nele se subjetivou. Doutrina o Prof. Vicente Ráo: "De fato, sempre que a norma reconhece ou confere um direito às pessoas, físicas ou jurídicas, encontramos, frente a frente, um preceito atributivo e uma faculdade; ali, uma expressão da vontade geral, aqui, um poder de ação cujo exercício depende da vontade de seu titular - preceito e faculdade que nascem ao mesmo tempo, no mesmo instante em que a norma adquire força obrigatória, porque a finalidade da norma consiste em reconhecer ou outorgar, disciplinar e proteger esta faculdade.

    Embora distintas quanto à sua natureza específica, o direito objetivo e o direito subjetivo, contudo, se juntam, formando uma unidade, que é a do próprio Direito, em razão do fim que ambos tendem a realizar, quais sejam, a disciplina e o desenvolvimento da convivência, ou da ordem social, mediante a coexistência harmônica dos poderes de ação que às pessoas, desse modo, são reconhecidos, conferidos e assegurados.

    A faculdade, a que nos referimos, ao ser exercida, traduz-se em ato da vontade destinado à consecução dos bens, materiais ou imateriais, de valor individual ou social, necessários ou úteis à conservação e ao aperfeiçoamento do próprio titular, ou de outrem, ou da coletividade, exteriorizando-se sob a forma de relação entre as pessoas, ou com Estado, ou, ainda, como ação e relação que recaem sobre as coisas do mundo físico, ou sobre o produto imaterial da mente humana. É mediante o exercício dessa faculdadeque o homem procura desenvolver, livremente, dentro da esfera da ação que lhe é traçada pelo direito objetivo, suas aptidões, espirituais, intelectuais e materiais, para alcançar os fins ditados por sua própria natureza" (O Direito e a Vida dos Direitos, 2º v., São Paulo, 1958, pp. 7-8).

    Diga-se de passagem que a expressão subjetivo deriva de subjectum, isto é, aquilo que se acha sub/metido, su/jeito a alguma coisa, sendo próprio, peculiar a alguém. Nesse diapasão, o vocábulo objetivo, de objectum, revela algo que é externo, que está fora. Em face disso, a norma jurídica tem caráter objetivo, ela é, como vimos, genérica, impessoal, e somente quando acionada por um sujeito, neste se subjetiva. O direito subjetivo é uma prerrogativa que a norma concede a um sujeito, a fim de que este defendadeterminado interesse reconhecido pelo direito objetivo. Então, fora do direito objetivo não há direito subjetivo. Pode haver, quando muito, ideal de um direito subjetivo, uma idéia empalmada pela moral social. Apenas isso. Se não houver permissão do direito objetivo, para a tutela de um interesse, não pode haver direito subjetivo. Haverá, contudo, direito subjetivo contra direito objetivo? Responde o Prof. Goffredo Telles Jr.: "Há um só caso em que o direito subjetivo tem a aparência de ser contrário ao direito objetivo. É o do direito de pleitear, judicialmente, a declaração de invalidade de uma norma do direito objetivo. Pode acontecer que uma norma jurídica não se harmonize com a norma jurídica que lhe seja superior.

    De acordo com o que explicamos sobre a hierarquia de preponderância, que caracteriza a pirâmide jurídica, tal norma não é autenticamente jurídica. Ela é ilegal se contraria lei que lhe seja superior, ou é inconstitucional se contraria a Constituição.

    Mas essa norma é válida, enquanto sua ilegalidade ou inconstitucionalidade não for declarada pelo Poder Judiciário. Cabe a qualquer pessoa interessada o direito de pleitear e promover, pelas vias competentes, a declaração judicial dessa ilegalidade ou inconstitucionalidade. Mas, mesmo neste caso, o direito subjetivo não é verdadeiramente contrário ao direito objetivo. O direito de pleitear e promover a referida declaração é direito subjetivo que se funda no direito objetivo legítimo, e que investe contra um falso direito objetivo" (Filosofia do Direito, 2º v., São Paulo, s/d, p. 504).

    O conceito de direito subjetivo liga-se, umbilicalmente, ao conceito de relação jurídica, conceituada por Pedro Salvetti Netto como o vínculo ético a unir dois ou mais indivíduos, criando, entre eles, direitos e obrigações recíprocas (Curso de Teoria do Estado, 6ª ed., São Paulo, 1984, p. 164). Nesta relação, sancionada pelo Estado, o sujeito ativo chama-se credor, o sujeito passivo devedor.

    O credor ou sujeito ativo da relação tem o direito subjetivo; o devedor ou sujeito passivo tem o dever subjetivo. Pois bem, quando, num dos pólos da relação jurídica se encontra o Estado atuando com seu poder de império, haverá relação jurídica de direito público;

em caso contrário, isto é, participando o Estado sem o seu poder de império, ou mesmo não participando da relação, esta será de direito privado. Enfim, sendo a relação jurídica de direito privado, nela teremos direitos privados subjetivos; sendo de direito público, e estando o Poder Público no pólo negativo da relação jurídica, vale dizer, como devedor, têm-se os direitos subjetivos públicos do indivíduo. Entretanto, encontrando-se o Estado no pólo positivo da relação, observam-se os direitos públicos subjetivos do Estado e o correlato dever subjetivo público do indivíduo, por exemplo, quando o Estado convoca para o Tribunal do Júri, para o serviço militar, ou desapropria um bem particular. Entretanto, ao direito de expropriação conferido pelo direito objetivo ao Poder Público , corresponde o direito subjetivo público, do particular, de receber a respectiva indenização.

    Quanto à natureza dos direitos subjetivos, várias teorias levantaram debates acalorados, destacando-se, entre elas, as seguintes:

I - Teoria da vontade, de Bernard Windscheid, para quem o direito subjetivo nada mais seria do que "o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica". Haveria direito subjetivo quando alguém se achasse autorizado pelo direito a agir em certo sentido.

    Entretanto, a doutrina adversa refutou gravemente esta teoria, alegando, desde logo, tendo o grande Hans Kelsen na vanguarda, que a existência do direito subjetivo não depende da vontade de seu titular. Este pode adquirir direitos independentemente de sua vontade, se for menor, incapaz ou ausente. O direito subjetivo pode, até, existir sem que seu titular, embora capaz, tenha dele consciência, como, por exemplo, o indivíduo que, premiado pela Loteria, não comparece para receber o prêmio, por desconhecer sua boa fortuna...

II - Teoria do interesse, defendida por Rudolf von Ihering, que afirmou ser o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido. O direito subjetivo se constituiria de dois elementos:

o material, representado por um interesse, e o formal, consubstanciado na proteção desse interesse pelo direito objetivo.

    O direito subjetivo seria, por isso, o interesse tutelado pela norma jurídica. Isto, porém, é confundir o objeto do direito com seus elementos constitutivos: o interesse não é elemento, é objetivo do direito. Por outro lado, assevera J. Flóscolo da Nóbrega, o interesse é todo subjetivo, varia com as valorações da pessoa em cada fase da existência; aquilo que hoje apresenta interesse, amanhã pode não mais tê-lo.

    Entretanto, o direito subjetivo permanece o mesmo, ainda quando tenha perdido todo interesse para o seu titular, o que demonstra que direito e interesse são coisas diferentes (ob. cit., p. 145). Por outro lado, também analisando a teoria de Ihering, o Prof. Paulo Nader adverte que os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a ter interesse, nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos.

    Considerando o elemento interesse sob o aspecto psicológico, é inegável que essa teoria já estaria implícita na da vontade, pois não é possível haver vontade sem haver interesse (Introdução ao Estudo do Direito, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1982, p. 377).

III - Teorias negadoras dos direitos subjetivos: a) teoria normativista de Hans Kelsen; b) teoria da regra de direito e das situações jurídicas, formulada por Léon Duguit. Para a doutrina normativista kelseniana, a expressão direito objetivo é, desde logo, pleonástica, redundante, porque o Direito é, essencialmente, objetivo. O Estado se identifica com o próprio Direito, não havendo dualismo entre eles: o Estado é o Direito e o Direito é o Estado.

    Aquilo que, erroneamente, chamam de direito subjetivo, diz Kelsen, não passa do reflexo de um dever jurídico. A situação de direito provocada, aparentemente, por uma declaração individual de vontade ainda não constitui um direito subjetivo, porque, de uma situação tal, decorre um dever de obediência imposto a alguém. Tenho um suposto direito de propriedade unicamente porque todos têm o dever de respeitar a integridade de meus bens. Como assinala o Prof. Vicente Ráo, ao analisar a doutrina de Kelsen, se não existem direitos subjetivos no sentido de poder da vontade asssegurado pela lei, ou no sentido de interesses juridicamente protegidos, e se o que se chama direito subjetivo não é senão uma norma concreta e individual, conseqüentemente também não existem sujeitos de direitos subjetivos, investidos de poderes da vontade, ou de interesses. A personalidade, ela própria, é objetiva e consiste em um sistema de normas (O Direito e a Vida dos Direitos, 2º v., São Paulo, 1958, p. 43). Quanto à doutrina de Léon Duguit, este afirma que o direito subjetivo se assenta na vontade, mas esta, conceito metafísico, refoge ao Direito. O homem, diz ele, vivendo em sociedade, tem direitos que não constituem, porém, prerrogativas inerentes à sua qualidade de homem, mas poderes que lhe competem, porquanto, sendo o homem social, tem um dever a cumprir e em conseqüência deve ter o poder de cumprir tal dever (Rubem Rodrigues Nogueira, São Paulo, 1979, p. 189). A doutrina de Duguit se mostra menos radical do que a de Kelsen, porque, além de não identificar Estado e Direito, afirma a limitação das funções do Estado, admitindo a preexistência de uma regra social anterior à jurídica, e submetendo ao crivo da opinião pública o exercício de tais funções.

IV - A teoria do autorizamento ou autorização da norma jurídica, do Prof. Goffredo Telles Jr. Para este eminente professor, somente há direito subjetivo quando a norma de direito objetivo se subjetiva, se individualiza em alguém, mediante uma autorização. Por isso, deve ser dito que a norma jurídica é uma imperativa autorizante.

    Certas normas, bem como outras de caráter meramente programático, como as dos arts. 203 e 205 da CF, não são propriamente normas jurídicas, embora tenham aparência semelhante. Não são jurídicas porque não são autorizantes (O Direito Quântico, 5ª ed., São Paulo, 1980, pp. 360 e segs.).

    Quando a norma jurídica autoriza ou não proíbe uma conduta, temos o direito subjetivo. Já se percebe que a faculdade de agir não se confunde com o direito subjetivo. Por que não se confunde? Não se confunde porque a faculdade existe com ou sem o direito subjetivo.

    O direito subjetivo não é a facultas agendi a que se referia o direito romano, porque as faculdades humanas são inerentes à personalidade, são atribuídas pela própria Natureza ao ser humano e, portanto, existem com ou sem interferência da norma jurídica. As faculdades são potencializadas, potências ativas que predispõem um ser a agir. A potencialidade não é um ato, mas a aptidão para produzir um ato. As faculdades humanas são potências inerentes ao ser humano. Sua existência independe das normas jurídicas.Enfim, o que cabe à norma jurídica é ordenar, colocar em ordem aquilo que a o homem é dado pela natureza. Ao realizar esta tarefa, a norma jurídica autoriza ou proíbe certas condutas. Então, o direito subjetivo não é uma faculdade humana, mas sim a permissão para o exercício de uma faculdade. Ter faculdade não significa ter direito subjetivo.

    O Prof. Paulo Nader, em seu manual Introdução ao Estudo do Direito, já citado, apresenta, nas pp. 378 e segs., interessante e bem informada classificação dos direitos subjetivos, da qual julgamos oportuna a transcrição:

I - Quanto ao conteúdo

a) Direitos subjetivos públicos:

direito de liberdade direito de ação direito de petição direitos políticos

b) Direitos subjetivos privados:

patrimoniais

reais obrigacionais sucessórios intelectuais

não-patrimoniais

personalíssimos familiais

II - Quanto à eficácia

a) Absolutos e relativos b) Transmissíveis e não-transmissíveis c) Principais e acessórios d) Renunciáveis e não-renunciáveis

Direito eventual

    Direito subjetivo imperfeito, submetida, a sua concretização, a um fato imprevisíveL.
 

 

Expectativa de direito

    Do latim expectare, esperar.

    Situação jurídica da pessoa cujo direito subjetivo, para se perfazer, carece da realização de um ato ou fato futuro e previsível. Como diz, com muita propriedade, De Plácido e Silva, a expectativa de direito é uma esperança, que se configura na probabilidade ou na possibilidade de o interessado vir a adquirir ou ter um direito subjetivo. Não se confunde, a nosso ver, com o direito eventual, que se perfaz sem a previsibilidade inerente à expectativa de direito. Exemplificando: o herdeiro de alguém ainda nãofalecido tem mera expectativa de direito quanto ao seu quinhão na herança, embora seja previsível que este, cedo ou tarde, constituirá objeto de um direito devidamente caracterizado. Já o direito eventual independe de qualquer previsão, podendo originar-se do caso fortuito, do acaso, enfim, p. ex., o direito à recompensa pela restituição de coisa achada. De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro, Forense, 2º v., 6ª ed., 1980, p. 537.
 

 

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