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ARRESTO CAUTELAR

 

 

 

 

Osmar Vieira da Silva

Advogado e Mestrando em Direito Negocial

pela Universidade Estadual de Londrina - UEL

 

 

 

SUMÁRIO:1. Introdução - 2. Noções Conceituais – 3. Panorama Histórico – 4. Bens Arrestáveis – 5. Momento do Surgimento da Situação de Perigo – 6. Instrumentalidade – 7. “Fumus Boni Juris”e “Periculum in Mora” (Mérito) – 8. Prova Literal da Dívida Líquida e Certa – 9. Interpretação do Artigo 813, CPC (exemplificativo ou taxativo?) – 10. Artigo 653, CPC (arresto executivo) – 11. Procedimentos – 11.1 Comprovação dos pressupostos fáticos – 11.2 Liminar – 11.3 Fungibilidade do arresto por outras medidas – 11.4 Revogação e modificação da medida cautelar – 11.5 Eficácia da medida liminar – 11.6 Sucumbência – 11.7 Recursos – 11.8 Coisa julgada – 11.9 Convolação do arresto em penhora – 11.10 Execução do arresto – 11.11 Suspensão da execução do arresto – 11.12 Efeitos do arresto – 11.13 Cessação da eficácia e extinção do arresto – 12. Conclusão – 13. Referências Bibliográficas.

 

RESUMO: O presente ensaio visa a tratar sobre as  principais questões discutidas pela doutrina e jurisprudência, à respeito da aplicação do instituto do arresto cautelar, como instrumento de prevenção e garantia  da eficácia da prestação jurisdicional, na tutela dos interesses subjetivos visados no processo principal.

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

Através da atividade jurisdicional, o Estado assume, de modo exclusivo, a função de aplicar a vontade da regra jurídica, prevista abstratamente no ordenamento, num determinado caso concreto.  Para que essa jurisdição se efetive, é necessário a existência de um meio instrumental de aplicação do direito contido na vontade da regra jurídica. O instrumento de que a jurisdição se vale chama-se "processo".

 

A noção de "processo" é essencialmente teleológica, pois se caracteriza pela sua finalidade de exercício do poder jurisdicional. Esse "processo" se constitui numa série de atos, encadeados e coordenados, tendentes a uma decisão.

 

A forma com que o "processo" se exterioriza é o "procedimento", que pode variar de acordo com o caso concreto, dependendo da pretensão do autor, defesa do réu, tipo de prova, espécie de decisão, etc.

 

Essa pretensão da parte, se manifesta através do seu direito de "ação", que é o direito abstrato de provocar o julgamento do pedido pelo orgão jurisdicional estatal.

 

Jurisdição, processo e ação são os três elementos básicos, ligados indissoluvelmente aos fundamentos essenciais de todo o direito processual civil. Portanto, toda resolução de conflitos de interesses passa, necessariamente, por esse trinômio: a ação provoca a jurisdição, que se exerce através de atos, que é o processo.

 

Por sua vez, o processo se exterioriza através de procedimentos comuns (ordinários ou sumários) ou especiais (executivos, ações do Livro IV, do CPC, legislações extravagantes e cautelares).

 

O processo cautelar,  objeto do presente estudo, a par do processo de conhecimento, que se destina a conferir certeza jurídica às relações intersubjetivas, e do processo de execução que visa à obtenção coativa de uma determinada prestação descumprida pelo executado,  objetiva evitar que o fator tempo prejudique o andamento do processo principal (de conhecimento ou de execução), tornando-o inócuo e ineficaz.

 

Rodolfo de Camargo Mancuso2  exorta que de nada adianta a existência dos direitos se, quando vêm judicialmente reconhecidos ou exigidos, não mais têm utilidade prática, seja porque se alterou a situação fática, seja porque a situação emergencial já se transmudou, de dano temido a dano lamentado.

 

Dos ensinamentos de José Alberto dos Reis3,  extrai-se a importante lição, segundo a qual, para que a reintegração do direito, obtida por via jurisdicional, possa ser, na vida real, tão eficaz e tempestiva, tornar-se-ia necessário que a declaração e a execução se produzissem de modo instantâneo, de forma que surpreendesse a situação fática, tal como se apresentava no momento em que da norma abstrata se desprendeu o preceito concretizado.

 

Porém, esta instantaneidade do ato jurisdicional é praticamente impossível, vez que o desenvolvimento dos atos processuais indispensáveis para se chegar à declaração do direito e depois à execução sempre demanda tempo.

 

E, neste período, ainda que célere, o estado de fato pode se modificar de tal maneira que a decisão final pode vir a tornar-se ilusória, inútil e ineficaz. Para conjurar este perigo, que se traduziria num verdadeiro escárnio à justiça, e numa diminuição da autoridade do Estado, permite-se a utilização da medida cautelar.

 

Daí se infere que o processo cautelar evita que o tempo altere o equilíbrio inicial das partes, prevenindo eventual dano jurídico. Nada obstante, o processo cautelar não possui um fim em si mesmo, vez que apenas serve de instrumento de garantia e prevenção sempre em função de um outro processo, dito "principal", de conhecimento ou execução.

 

Os primeiros estudos científicos do processo cautelar de que se tem notícia nasceu das lições do  processualista alemão Adolf Wack, ao escrever sobre o instituto do arresto, regulamentado pela primeira vez no diploma processual italiano em 18654.

 

2.  NOÇÕES CONCEITUAIS

 

Conceitua-se o arresto como sendo a medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa, através da qual apreende-se judicialmente bens indeterminados do devedor.  O arresto é medida cautelar típica, preventiva e provisória, que busca eliminar o perigo de dano jurídico capaz de por em risco a execução por quantia certa, mediante a constrição de bens suficientes do devedor sobre os quais incidirá a penhora (ou arrecadação, se tratar-se de insolvência), apreendendo-se e depositando-se.

 

Para Pontes de Miranda, o arresto é processo de inibição (constrição) de bens suficientes para segurança da dívida até que se decida a causa.

 

Rosemberg conceitua o arresto como um meio de assegurar uma futura execução em dinheiro, acompanhado por Manuel Ortells Ramos que, em sua conceituação, também faz alusão à obrigação pecuniária como pressuposto indispensável.8

 

3.  PANORAMA HISTÓRICO

 

Ainda que sem as características de hoje, é certo que os romanos já conheciam medidas assecuratórias capazes de contornar situações de perigo de dano.

 

Embora não tenham elaborado uma teoria do processo cautelar, os romanos conheciam várias medidas acauteladoras de direito, aplicadas pelo pretor no exercício de suas funções típicas. Assim, o sistema romano conferia ao pretor verdadeiro poder geral de cautela, onde o imperium do pretor romano era a mais completa medida acautelatória do direito comparado, fonte do atual contempt  of court do direito inglês.

 

Na Lei das XII Tábuas, havia o "nexum", meio de garantia da própria pessoa diante do empréstimo de dinheiro. Se não pagasse, o devedor ficava, por ordem do magistrado, à mercê do credor, que não se livrava do "nexum" enquanto não paga a quantia devida. O devedor não se transformava em escravo do credor, porém, era-lhe exigida outra garantia.

 

Além disso, havia a "pignoris capio", consistente na apreensão dos bens do devedor, sem necessidade de ordem judicial, tendo o inconveniente de levar a pessoa à miséria.

 

Posteriormente foi introduzida a "missio in possessionem", pela qual o pretor ordenava a entrega da coisa, objeto do litígio, a um dos litigantes ou a um curador.

 

Tal imissão não conferia uma posse jurídica, mas apenas uma custódia dos bens.  Tal medida consistia numa preparação para a execução por meio da venda dos bens, que se fazia pela bonorum venditio.

 

A missio in possessionem consistia em medida preventiva pela qual o pretor ordenava a entrega da coisa litigiosa a um dos litigantes ou a terceiro, concedida se o credor a requeresse com a alegação de situações que lhe atribuíam tal direito, tais como o julgado, a confessio, a latitatio, a ausência e, em geral, a indefensio. E assim se justificava, porque no sistema processual romano era indispensável a presença de ambas as partes para a formação da relação jurídica processual, e a ocultação obstava a realização dos escopos do processo.

 

Em remate, pode se afirmar que o direito romano não previu a figura do arresto como hoje ela se estrutura. Tinha sim, medidas acautelatórias com alguns traços semelhantes, como visto, mas que não influenciaram a estruturação processual atual do arresto. Entretanto, é preciso se entender que também os romanos tiveram as medidas acautelatórias que julgavam aptas, considerando a sua situação sócio-político-jurídica, mesmo que sem as características específicas do arresto.

 

O império romano veio abaixo com a invasão bárbara, em consequência, dois sistemas se confrontaram:

 

1) O romano que exigia uma ampla cognição para a execução;

 

2) O germânico que se iniciava pela execução contra o devedor que devia pagar ou jurar, para depois defender-se.

 

Dos romanos surgiu o Direito Longobardo, prevendo a Penhora Arbitrária, que consistia:

 

1) em princípio em mero ato extrajudicial de legítima defesa;

 

2) o juiz autorizava o credor a usar medidas coercitivas contra o devedor, por si mesmo ou com o auxílio da autoridade pública;

 

3) após tal fase de evolução na Itália medieval, iniciou-se vida autônoma do processo de arresto.

 

Dos alemães surgiu o Direito Carolíngio, que consistia:

 

1) estendeu-se o arresto, também, sobre os imóveis;

 

2) a propriedade era arrestada e o que sobrava iria para o fisco se o devedor não cumprisse com as obrigações no prazo de um ano;

 

3) havia também o arresto do inimigo;

 

4) arresto de represália, no qual se a comunidade do devedor negasse a obrigação, podia apreender qualquer dos seus membros;

 

5) arresto de sucessão, em que após a morte do devedor, era possível o arresto do cadáver, que mais tarde, por influência da igreja, passou a ser sobre a herança.

 

As Ordenações Lusitanas deixava entrever a figura do arresto:

 

1) ao referir-se ao devedor como pessoa suspeita, por não possuir bens equivalentes à dívida postulada;

 

2) ordenava ao devedor a dar garantia da dívida, sob pena de ser preso para evitar sua ausência ou fuga.

 

No Brasil, o termo arresto surgiu com o Regulamento 737/1850 que assim definia os seus pressupostos:

 

Art. 322  - Para a concessão do embargo é necessário:

 

§ 1º - Prova literal da dívida;

 

§ 2º - Prova literal ou justificação de algum dos casos de embargo referidos no artigo antecedente.

 

Os Códigos Estaduais passaram a exigir os requisitos da certeza e liquidez da dívida.

 

O Código de 1939, primeiro Código republicano federal, unificou o regime processual e tinha como principais características:

 

1) continuou a exigir a certeza e liquidez do crédito;

 

2) deixou de enumerar taxativamente as causae arresti;

 

3) previu como regra geral a "provável ocorrência de fatos capazes de causar lesões de difícil ou incerta reparação";

 

4) com isso aboliu o casuísmo que as legislações estaduais e imperial previam.

 

Segundo Sergio Seiji Shimura10 , o atual Código de 1973 restabeleceu o rol das causas, fechando de certo modo a maleabilidade que o legislador de 1939 previu para as situações emergenciais que reclamavam a tutela preventiva, no que foi considerado retrógrado. Os princípios regentes do arresto entram em conflito com as normas que informam a tutela cautelar genérica e com os fundamentos do poder geral de cautela.

 

No direito comparado, o arresto corresponde atualmente ao sequestro conservativo do direito italiano, à penhora de segurança (saisie conservatoire) do direito francês, ao dinglische arrest do direito alemão, ao embargo preventivo do direito espanhol e em Portugal, como cá, recebe a mesma denominação de arresto.

 

4. BENS ARRESTÁVEIS

 

Para Lopes da Costa, objeto do arresto são os bens do devedor, móveis ou imóveis, desde que satisfeito o requisito da penhorabilidade, porquanto seu fim é converter-se, posteriormente, em penhora.

 

O critério é de total paridade entre o arresto e a penhora, isto é, são arrestáveis todos os bens penhoráveis, pois o arresto não tem outra finalidade senão a de tornar viável uma futura penhora.12

 

São penhoráveis e, portanto, arrestáveis, os bens economicamente apreciáveis e excluídos pelo art. 649, CPC, sejam corpóreos (móveis e imóveis) ou incorpóreos (créditos, direitos e ações)

 

No que tange ao limite da arrestabilidade, arrestam-se tantos bens quantos bastem ao pagamento do principal, juros, honorários advocatícios.  Como as regras pertinentes à penhora são aplicáveis ao arresto (art. 821), pode haver excesso de arresto, como ocorre no excesso de penhora ou de execução.

 

Somente é possível o arresto em bens suscetíveis de penhora, vez que nesta é convolada.13

 

5. MOMENTO DE SURGIMENTO DA SITUAÇÃO DE PERIGO

 

Para ensejar o arresto, é preciso que o perigo de perder a garantia ou de tornar ineficaz o processo principal seja, em regra, posterior ao aparecimento do crédito.

 

O perigo preexistente ou coexistente com o nascimento da pretensão não justifica a tutela cautelar, salvo ignorância da parte ou situação que este não poderia razoavelmente conhecer.

 

Se o credor, ciente do risco, mesmo assim contrata com o devedor temerário, não pode invocar tal situação para postular o arresto.

 

Pontes de Miranda14  já alertava que nas próprias Ordenações Filipinas, ao vedar a decretação do arresto nos casos de preexistência da situação de perigo, já havia menção à "ciência" do credor quanto ao estado de inseguridade. A cautelar pressupõe a superveniência de  fatos e a necessidade de se manter o "status quo". A situação se transmuda se as circunstâncias se agravaram e se criou um temor novo.

 

Se a causa já preexistia ou coexistia, mas desconhecida pelo credor, também é caso de se lhe outorgar proteção cautelar.15

 

6. INSTRUMENTALIDADE

 

A  função do arresto, sendo ação cautelar, esgota-se na tutela preventiva. Garante a eficácia de uma futura execução por quantia certa. Só assegura. Não há falar em antecipação da penhora ou execução antecipada.

 

A execução define a causa principal, realizando-se o direito subjetivo do credor. A penhora é, também, ato definitivo, de mérito, consistente na apreensão de bens do devedor a expropriar. O arresto serve apenas de instrumento de garantia ao processo executivo, e não de satisfação do débito do credor. Não antecipa a satisfação do direito disputado, mas assegura o bom êxito da ação principal.16

 

Por tais razões, parece incorreto João Roberto Parizzato17, quando afirma que "o arresto nada mais é do que a antecipação de uma penhora que viria a ser feita no processo de execucão a ser movido pelo credor contra o devedor.

 

7. "FUMUS BONI JURIS" e "PERICULUM IN MORA" (MÉRITO)

 

Ovídio Baptista18,  afirma que a lide cautelar tem mérito, porque tem alguma coisa sobre a qual se litiga, que é sua "res deducta", tanto que o juiz julga procedente ou improcedente o pedido assecurativo. E afirma, categoricamente, que as condições da ação integram o mérito, ou seja, que o "periculum in mora" e o "fumus boni juris" são matéria de mérito da ação cautelar.

 

Da lição de Donaldo Armelin19,  extraem-se os ensinamentos de que tanto o "periculum in mora"  como o "fumus boni juris" são integrantes do mérito da ação cautelar, posto que se forem colocados como condições da ação, o pedido de cautela virá despido de qualquer fundamentação.

 

8. PROVA LITERAL DA DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA

 

Em linha de princípio, pode-se afirmar que  dívida líquida é a determinada quanto ao montante; certa é a induvidosa atinente à existência. E, pela interpretação literal do art. 814, exige-se prova documental/literal.

 

A certeza deve corresponder à possibilidade de existência da dívida. Assim comenta Ovídio Batista,  não se pode exigir certeza absoluta quanto à existência do direito a ser protegido no momento do pedido cautelar.

 

Igualmente desacertado o acórdão que, diante da inexistência de prova literal de dívida líquida e certa, denegou pedido de arresto de veículo para assegurar o pagamento de indenização decorrente de acidente automobilístico, outorgando apenas proibição de alienação do carro.

 

De efeito, se existentes o "fumus boni juris" e o "periculum in mora", ainda que não haja liquidez, embora não haja ainda sentença condenatória, nada impede que o juiz conceda a medida cautelar adequada, conquanto inespecífica, fulcrada no poder geral de cautela, se a situação ensejar grave risco ao resultado útil do processo.

 

Mais coerente é o julgado  no qual se determina que, se há prova suficiente de que alguém é devedor e que está se tornando insolvente, ainda que não exista prova literal de dívida líquida e certa, a tutela cautelar se impõe, sob pena de a parte sofrer danos irreversíveis.

 

9. INTERPRETAÇÃO DO ART. 813

 

    (exemplificativo ou taxativo?)

 

Há os que se limitam à mais pura interpretação gramatical - a mais pobre de todas, apegando-se de modo exacerbado às disposições do texto, ao invés de aplicá-lo em consonância com os princípios gerais que o informam. Negar-se a cautela de arresto pelo fato de não estar prevista a hipótese no art. 813, a despeito de atendidas as condições básicas para tanto, só para não errar contra o réu, traduz alto grau de insensibilidade.

 

Deve se garantir efetividade ao processo, máxime na esfera cautelar, nada justificando a adoção de critérios ortodoxos e insensíveis, quando são notórias e naturais as modificações fáticas a que todo mundo está exposto, com celeridade tal que implicaria em intermináveis alterações da lei para encampá-las, o que é inviável e impossível, como a prática atesta.

 

Por isso mesmo Ovídio Batista, Galeno Lacerda e Donaldo Armelin sustentam se tratarem de hipóteses simplesmente exemplificativas, não exaustivas, afastando todos a idéia acientífica de interpretar-se-as de modo taxativo, restrito e inelástico.

 

10. ARTIGO 653, CPC. (arresto executivo)

 

Impõe-se destacar as diferenças reinantes entre o arresto tido como procedimento cautelar específico, regrado nos arts. 813 a 821, do Código de Processo Civil, com aquele levado a efeito no processo de execução, com fincas nos arts. 652 e 653, daquele Códex.

 

Aquele arresto é de nítido cunho preparatório, enquanto que este decorre, necessária e exclusivamente, da busca da satisfatividade do provimento executivo.

 

Para  Pontes de Miranda o arresto dos arts. 653. parágrafo único, e 654, de modo nenhum se confunde com o arresto ação de medida cautelar específica, mesmo aquele de que cogita o art. 818, onde se diz que, “julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora.” O arresto dos arts. 653, parágrafo único, e 654, não é ação;  é apenas medida cautelar inserta, implícita ou explicitamente, na petição inicial da ação executiva de quantia certa contra devedor solvente. Não se pense, portanto, em ação embutida, como ocorre com o arresto no qual se pede na pendência de uma lide, ou como ação cautelar anterior à ação principal.

 

Em relação ao arresto do art. 818 há manifesta diferença, porque, no art. 818, houve ação cautelar e tinha a parte de propor ação principal. Julgada procedente a ação principal, resolvida está a questão: ao arresto sucede a penhora. Há duas extensões temporais: a ação cautelar, que levou ao arresto, com a sua eficácia até que esse cesse; e a da ação principal, que encontrou a medida cautelar e, ao ter a sentença que a julgue procedente, aproveita o que encontrou para compor, ‘ex lege’, o suporte fáctico da penhora.

 

11.  PROCEDIMENTOS

 

11.1. Comprovação dos Pressupostos Fáticos

 

Pra a concessão do arresto não basta a prova literal de dívida líquida e certa. É preciso que seja também provada a insolvência do devedor e a sua situação de perigo surgida involuntariamente ou criada intencional ou fraudulentamente pelo devedor.

 

O credor dispõe de dois meios para comprovar a "causa arresti".

 

a) Prova documental:- Este tipo de prova pode ser aceito com maior liberalidade, admitindo-se inclusive declarações escritas de terceiros.

 

b) Justificação prévia:-  Quando a justificação prévia for indispensável ao juiz, ela deverá ser feita em segredo de justiça?   A justificação poderá ser feita em segredo de justiça quando ao juiz parecer indispensável?

 

Para a doutrina tem prevalecido o entendimento de que o segundo termo fica mais coerente. Daí concluir-se que a indispensabilidade de que trata o art. 815 não é da justificação prévia, mas sim a de ser em segredo e de plano; vale dizer, a justificação prévia faz-se em segredo e de plano, se isto parecer indispensável ao juiz.  A justificação prévia refere-se aos casos do art. 813, conforme exigência do art. 814, II.

 

11.2.  Liminar

 

As liminares não se confundem com a cautelar.

 

Na liminar, ensina Calmon de Passos24,  antecipa-se, no processo, a tutela postulada pelo autor em sua inicial. É antecipação da decisão de mérito, ainda que provisória e sujeita a modificação. Já a cautelar é medida que assegura o resultado útil do processo, ou seja, o resultado útil da tutela pretendida, na hipótese de vir a ser deferida.

 

11.3.  Fungibilidade do Arresto por Outra Medida

 

No que tange aos limites da sentença, a doutrina tem entendido que é possível conceder o arresto mesmo fora das hipóteses previstas nos arts. 813 e 814, sob a ótica da exemplificatividade do dispositivo (numerus apertus).

 

O que se deve extrair do art. 813 é a existência de danos que possam afetar a garantia do credor, risco de lesão que torne ineficaz o resultado útil do processo.

 

Não se dar maior amplitude exegética ao artigo é esvaziar o sentido do poder geral de cautela, previsto no art. 798.

 

Interpretar de modo restrito o art. 813 afastaria o cabimento do arresto nas hipóteses em que o risco de lesão proviesse de caso fortuito ou força maior, já que pressupõe a existência de atos voluntários, culposos ou dolosos, do devedor.

 

De outro lado, se o poder geral cautelar confere ao juiz uma grande liberdade discricionária, justamente como forma de tutelar as situações fáticas imprevistas pelo legislador, de outro, a discrição do magistrado encontra limites, já que tal não representa arbítrio, conduta não albergada pelos parâmetros legais.

 

Ramiro Podetti, ressalta que a leitura das disposições contidas na maioria das nossas leis processuais à respeito do embargo preventivo, poderia fazer pensar que se trata de uma enumeração taxativa de casos, podendo afirmar disso que não procedem os embargos fora dos casos assinalados. Na verdade, os embargos procedem em todos os casos nos quais ocorrem  e justificam os pressupostos, sem prescindir de nenhum deles e sem permitir presunções sobre a sua existência.

 

Galeno Lacerda afirma que o magistrado não pode deferir cautela inominada se o ordenamento conta com meio específico, imediato e de igual eficácia para atender à necessidade do autor. Somente em casos excepcionais e graves, teoricamente enquadráveis no remédio específico, mas com pressupostos e circunstâncias diversas que impeçam a utilização deste e que, por isso, autorizem o apelo à segurança atípica, então é possível socorrer-se do remédio atípico.

 

Nem se alegue que, com apoio no princípio da fungibilidade das medidas cautelares, poderá o juiz acolher como arresto o seqüestro requerido pelo autor. É que as normas insertas nos arts. 805 e 807, CPC, permitem a substituição de medida cautelar decretada pela prestação de caução ou a modificação, a qualquer tempo, de medida cautelar anteriormente deferida, mas não incidem, evidentemente, nas hipóteses em que a petição inicial se tenha erroneamente requerido medida cautelar inadequada.

 

Invocar o referido princípio em tais hipóteses equivaleria a conferir-se ao magistrado o poder de conceber medida cautelar "extra petita", o que, à evidência, é inadmissível.30

 

Não pode o magistrado, ante uma postulação genérica, fixar natureza do direito, sob pena de se transformar o processo em verdadeira pesca milagrosa, onde a parte formula o pedido genérico, difuso, sem fundamento jurídico, esperando que o julgador depure a postulação e estabeleça a verdadeira pretensão do demandante.

 

De outra sorte, com acerto assevera  Shimura, para quem a situação se altera se, inexistindo medida específica a respeito, a parte postula cautela inominada e o juiz, diante das circunstâncias concretas, concede a mais adequada. Vale dizer, por economia processual e sem ofensa ao princípio da legalidade, o órgão judicial pode  outorgar a medida pertinente inominada, que se amolda ao caso real, a fim de assegurar a eficiência e a utilidade do processo principal. Isso porque não há outro remédio típico previsto.

 

11.4.  Revogação e Modificação da Medida Cautelar

 

Modificação é a substituição de uma medida por outra, ou a conversão em outra, como sucede quando o juiz substitui o arresto por caução, ou quando o arresto se convola em seqüestro, ou o depósito em arresto.

 

Revogação importa na subtração total da eficácia da medida, por não mais subsistirem as razões que, de início, a determinaram. É a retirada da voz da cautelar.

 

O arresto concedido liminarmente ou em sentença final cautelar pode ser revogado ou modificado conforme alterem o periculum in mora ou o fumus boni juris autorizadores que foram da medida concedida. Desde que alterados os fatos em que se apoiou a medida provisória, por sua natureza, nada há a impedir a modificação no curso do processo.

 

Arruda Alvim, à respeito da viabilidade da revogação antes da sentença, afirma que é possível, bastando que o juiz entenda que não compareciam, quando concedera a medida cautelar ou que não mais estão presentes, atualmente, os pressupostos que se fizeram necessários à respectiva concessão.

 

11.5.  Eficácia da Medida Liminar

 

Ao chegar à fase decisória, seja no processo de arresto, seja no principal para decisão conjunta, o juiz tem, basicamente, três alternativas: a) extinguir o processo cautelar sem análise de mérito; b) julgar improcedente o pedido de arresto; c) julgar procedente a cautelar.

 

A questão sobre a eficácia da liminar relaciona-se com o efeito do recurso a ser interposto contra a sentença de improcedência do pedido cautelar. Sobre tão importante questionamento, discorre Sergio Shimura, assim afirmando:

 

A apelação interposta contra a sentença cautelar tem efeito meramente devolutivo (art. 520, IV). Por outro lado, o art. 807 edita que a cautelar conserva a sua eficácia na pendência do processo principal. Vale dizer, correndo o feito cautelar em apenso ao principal, havendo decisão conjunta, se a sentença revogar a medida cautelar concedida liminarmente, e ofertada apelação, perquire-se sobre a subsistência ou não do arresto.

 

Pelo art. 520, IV, não persistiria, vez que o recurso não teria o condão de suspender a cassação liminar.  Ao revés, em face do art. 807, a liminar conservaria a sua força, vez que o processo principal ainda está pendente de julgamento pela instância superior.  Como harmonizar?

 

Alcides de Mendonça Lima entende que a cautelar subsiste, justificando que a liminar deve subsistir até o esgotamento dos recursos, como sucede no mandado de segurança.

 

Galeno Lacerda ensina que o art. 687, § 2º do CPC de 1939 era explícito ao afirmar a eficácia da medida até o trânsito em julgado da "sentença que resolver a lide" , englobando assim, "todos os recursos".

 

E prossegue ao afirmar que, agora, o art. 520, IV, ao dar efeito meramente devolutivo ao recurso do autor, não quer significar que a cautelar concedida anteriormente perca a sua eficácia, visto que o art. 807 autoriza a sua subsistência durante a pendência do processo principal.  O que se deve extrair do art. 520, IV, é que ao réu (arrestado), vencedor na demanda cautelar, seja permitido, desde logo, promover a liquidação dos prejuízos e o adiantamento dos demais atos relativos à execução provisória, à luz do art. 811.

 

Todavia, Galeno Lacerda ao concluir, adverte que a manutenção da cautela não deve se prolongar além dos recursos ordinários de segundo grau. Se o tribunal confirmar a sentença desfavorável ao autor, a probabilidade de existência do "fumus boni juris" seria bem menor, o que então autorizaria a revogação da cautela.

 

Para Shimura, a liminar concedida não deve subsistir, se na sentença principal ficar decidido pela improcedência do pedido. Se  julgado o processo cautelar e o principal através de uma só sentença, deve-se entender como duas sentenças contidas formalmente num ato. Então, na parte que tange ao feito cautelar, impõe-se o entendimento de que houve revogação da liminar e, como tal, o recurso não tem o condão de suspender a cassação da cautelar.

 

E sustenta sua tese sob três fundamentos, ao afirmar primeiramente que o art. 807 autoriza, a qualquer tempo, a revogação. Se a provisoriedade e revogabilidade são notas características da medida cautelar, não tem sentido forçar uma situação (fazer com que a liminar conserve sua eficácia) em confronto com uma decisão que resultou de uma cognição maior e mais aprofundada no feito principal. Fazer subsistir a liminar é sobrepor o mais fraco ao mais forte.

 

O direito alemão anda nesse sentido, como leciona Fritz Baur (§ 927 da ZPO): se a ação principal é julgada improcedente, o arresto deve ser revogado, pois, nesse momento, evidenciou-se que a pretensão ao arresto não existe.

 

Também, nesse sentido, a doutrina brasileira representada por Ovidio Batista entende que a medida cautelar deve subsistir enquanto perdurar o "estado perigoso" que  a ensejou. Se ela eventualmente vier a ser revogada, é porque o estado de periclitação do interesse protegido pela cautelar desapareceu e ficou reconhecido na sentença do processo satisfativo. A persistência da medida cautelar não se mede pelo tempo de duração do processo principal, e sim pelo tempo em que durar o "estado perigoso".

 

Em segundo lugar, se  a revogação se desse através de uma decisão interlocutória, o efeito do recurso do agravo de instrumento seria meramente devolutivo e a liminar cairia por terra desde logo.  Com mais forte razão, deve ser aplicado tal princípio se a cautelar é cassada por sentença, cuja certeza e segurança são muito maiores. Não é lógico deixar de aplicar tal solução só porque a liminar foi cassada por ocasião da sentença final denegatória.

 

Em terceiro lugar, o art. 807 deve ser aplicado se,  e somente quando o autor for vitorioso. Conseguida a liminar, confirmada na sentença cautelar e na principal, ainda que haja recurso do réu,  a eficácia do arresto deve persistir até o próximo julgamento que reitere a procedência do pedido. Basta uma decisão posterior revogadora da cautelar, para que se tenha por cessada a eficácia da cautelar, pois a partir de então deixa de haver o "fumus boni juris" ou mesmo o "periculum in mora".

 

Acertadamente Tereza Arruda Alvim Pinto44  afirma que, quando o juiz julga improcedente a ação, diz expressamente que a causa de pedir não é relevante e que não há "periculum in mora", pois não há direito.  Logo, diz que não estão presentes os pressupostos de concessão, nem de segurança, nem de mantença da liminar. Há uma incompatibilidade lógica entre ambos os pronunciamentos, devendo o último sobrepor-se ao primeiro.

 

11.6.  Sucumbência

 

No arresto, sendo ação, havendo lide e jurisdicionalidade, é aplicável o ônus da sucumbência.

 

No entanto, a condenação em honorários e despesas pode padecer da transitoriedade peculiar às medidas cautelares, conforme o conteúdo e natureza da lide.

 

Calmon de Passos,afirma que, antes de receber e depois ter que devolver, o mais lógico é submeter o vencedor aos preceitos da execução provisória.

 

11.7.  Recursos

 

Segundo Nelson Nery Junior, uma vez concedida a liminar, o réu poderá interpor agravo desta decisão. A ele interessa a revogação imediata da liminar. Qual o seu interesse, em ver rejulgada a questão da liminar, quando os autos chegarem no tribunal, por ocasião da futura apelação?  Semelhante situação ocorre se a liminar é denegada. De nada adianta a reapreciação por ocasião do julgamento da apelação, quando os efeitos danosos já terão ocorrido.

 

Também a apelação é oponível contra a sentença cautelar, sem efeito suspensivo. Daí o inconveniente de se julgar conjuntamente, num só ato, a ação cautelar e a principal em face da disparidade dos efeitos distintos, de modo a não conferir efeito suspensivo ao recurso contra a cautelar.

 

Cabem igualmente embargos declaratórios e infringentes, conforme sejam para suprir omissões, contradições ou obscuridades, ou em caso de acórdão com votação não unânime.

 

11.8.  Coisa Julgada

 

Doutrinariamente, a coisa julgada pode se apresentar de duas formas: coisa julgada formal, que constitui a imutabilidade da decisão final, como fato processual que é, dentro do mesmo processo em que foi proferida; e coisa julgada material, significando a imutabilidade dessa mesma decisão fora do âmbito do processo, sendo uma qualidade dos efeitos da sentença.

 

Conquanto a opinião da maioria dos doutrinadores, para os quais não existe coisa julgada no processo cautelar, se o arresto foi cassado, ou julgado improcedente, esta decisão vincula e cerceia a renovação da ação cautelar, envolvendo, é claro, as mesmas partes, mesmo objeto e idêntica causa de pedir (idêntica lide cautelar).

 

Este efeito vinculativo, a que alude Fritz Baur, é expressão do que denominamos coisa julgada material.

 

Propor uma nova demanda cautelar de arresto com esteio em fatos existentes à época, mas não alegados na anterior ação cautelar malograda, ou ingressar com outra ação com fundamento em fatos posteriores, nestas hipóteses, constitui outra ação, diferenciada da anterior, seja com base em nova causa de pedir, seja com base em outro pedido, mais ou menos abrangente.

 

José Frederico Marques,admite, pelo menos, a coisa julgada formal, afirmando que a sentença que concede medida cautelar é decisão "rebus sic stantibus", uma vez que pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo. Mas a decisão que nega a medida cautelar, ou a declara ineficaz, produz coisa julgada formal (a suma preclusão), porquanto, no processo em que foi proferida, são imutáveis os seus efeitos.

 

11.9. Convolação do Arresto em Penhora

 

Conforme enuncia o art. 818, julgada procedente a ação principal, o arresto se resolve em penhora.

 

Mais acertada é a posição doutrinária de Manuel Ortells Ramos, segundo a qual, somente após o início da execução forçada, definitiva ou provisória, quando o devedor é intimado a pagar em 24 horas a dívida em dinheiro e não solve o débito, é que haverá a conversão do arresto em penhora, pois inconcebível penhora sem execução.

 

No espirituoso exemplo de Ovídio Batista, no fundo, não há conversão do arresto em penhora, como uma metamorfose em que o arresto seria larva. Sucede que, quando da penhora, a constrição recai sobre os mesmos bens arrestados. Vale ressaltar que, quando da convolação do arresto em penhora, ao devedor é permitido, antes, nomear outros bens que estejam em grau superior na listagem do art. 655, considerando que na execução vige o princípio da menor onerosidade ao executado devedor (art. 620).

 

Na prática, o arresto não se converte em penhora, apenas esta sucede ao primeiro. A recepção do arresto em penhora não é mais do que o aproveitamento da constrição cautelar para início da constrição executiva, de modo que não há continuidade: cessa uma, à decretação da outra. A penhora se faz com os elementos que haviam servido ao arresto.

 

11.10.  Execução do Arresto

 

Pelo art. 821, CPC, a forma de executar o arresto é a mesma da penhora, apreendendo-se e depositando-se os bens, com a lavratura do respectivo autos (664).

 

Na prática a diferença reside no fato de que o arresto é executado de plano, sem prévia citação ou intimação do réu. Com a expedição do mandado de arresto, a medida se cumpre por si mesma. Assim deve ser, pois, na maioria das vezes, o segredo e a surpresa são fatores essenciais no êxito da cautelar.

 

Segundo Alexandre de Paula, o prazo para a propositura da ação principal, segundo o art. 806, se inicia à partir da efetivação da medida.  De outro lado, o ato processual que torna efetiva a medida exige a concreta realização da providência e a ciência pelo autor de que a mesma foi executada. Portanto, mister se faz o cumprimento do mandado de arresto, a juntada aos autos e a ciência pelo autor da providência. Este é o "dies a quo" para o trintídio.

 

E prossegue ao afirmar que, se o requerente não teve, por qualquer forma, conhecimento da efetivação da medida deferida "initio litis", o prazo para ajuizamento do processo principal começa a fluir do dia em seu procurador foi intimado daquela mesma providência.

 

Importante questão desvenda Pontes de Miranda, quando afirma que, caso o autor não venha propor a ação principal no trintídio legal e o depositário do bem arrestado seja o próprio devedor, o mesmo poderá alienar o referido bem sem autorização juiz. Neste caso, é desnecessário qualquer despacho declarativo da não-eficácia, menos ainda despacho constitutivo negativo (porque nada há que se tenha de desconstituir); a perda da eficácia se opera "ipso iure".

 

11.11.  Suspensão da Execução do Arresto

 

O art. 819 menciona os casos de suspensão da execução do arresto, a saber:

 

I - se o devedor, tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais honorários e custas;

 

II - se o devedor der fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida e demais consectários legais.

 

Ocorre o afastamento da execução do arresto, de acordo com Pontes de Miranda55, ao afirmar que não há ou não prossegue a execução se, interessado, o devedor paga ou deposita a importância da dívida, mais os honorários que o juiz arbitre e as custas.  Se já tivesse sido feito o arresto, extinto estaria ele, porque a solução o faz cessar (art. 820, I). Também ocorre o mesmo se o devedor, intimado, dá fiador idôneo, ou presta caução em garantia da dívida, do honorário e das custas.

 

Fala-se da suspensão da execução do arresto, e não de cessação. A suspensão não ocorre automaticamente. Se algum dos casos do art. 819 acontece, é preciso que haja declaração do juiz. Se seria  executado o arresto e algo ocorreu que suspendesse a execução (...) O oficial de justiça somente suspende os seus atos ou  seu ato se houve mandado contrário.

 

E conclui que, se verificar que o depósito do art. 819, I, foi  insuficiente, pode o autor da ação cautelar requerer que se proceda ao arresto de bem suficiente, ou de bens suficientes, ou que o devedor aumente a caução. Se o fiador não era pessoa idônea, ou que se revelou ou se tornou inidôneo, volta-se ao procedimento do arresto. Se a medida cautelar foi concedida mediante decisão liminar, desaparecem os requisitos do fumus boni juris e periculum in mora, e tal fato (a não concessão do arresto em função de tal hipótese) deve ser reconhecido na sentença de mérito a ser proferida no processo cautelar (mas não se deve confundir tal declaração com uma denegação pura e simples da medida).

 

Assim, caso se verifique (após a emissão da sentença) a insuficiência do pagamento ou do depósito, ou a inidoneidade do fiador ou da própria caução, poderá ser pleiteado novamente a concessão da medida constritiva ou "complemente cautelar" do pagamento, do depósito ou da caução, dada a inexistência de coisa julgada e a possibilidade de modificação (art. 807 do CPC) ou a substituição (art. 805 do CPC) da medida (ou seja, se a medida pode ser revogada, substituída ou revogada, pode ser igualmente complementada).

 

Portanto, é de se concluir que, presentes as hipóteses do art. 819 (pagamento ou fiança), o processo cautelar de arresto fica suspenso até que se profira sentença de sua extinção que somente ocorrerá com o transito em julgado da ação principal.

 

11.12.   Efeitos do Arresto

 

Tanto a penhora como o arresto vinculam o bem apreendido à sorte de um processo, como instrumento de sua eficaz atuação. Destinam-se à retirada da coisa do poder da livre disponibilidade material e jurídica do devedor, no sentido de evitar a sua deterioração ou desvio.

 

Mesmo que o bem permaneça fisicamente em poder do devedor, ocorre um desapossamento jurídico, visto que há uma transmudação de título de posse, de forma que o dono passa à condição de depositário, agora como órgão auxiliar da justiça e sob as ordens do juiz.  No entanto, destaque-se que a vinculação é com o processo, o que significa que a inalienabilidade não é absoluta.

 

11.13.   Cessação da Eficácia e Extinção do Arresto

 

O arresto pode perder sua eficácia por várias razões, sejam de ordem formal (CPC, art. 808) ou de ordem substancial (CPC, art. 820).

 

Formalmente, a medida cautelar de arresto tem sua eficácia cessada quando a parte não intentar a ação principal oportunamente (806); se a medida cautelar não for executada dentro de 30 dias da sua concessão e sempre que o processo cautelar vier a ser extinto, com ou sem julgamento de mérito.

 

As circunstâncias de ordem substancial pelas quais o arresto perde a eficácia, são as enumeradas no art. 820, CPC, quais sejam: pagamento, novação e transação. Isto porque encontra sua razão de existir num crédito a ser garantido. Se o próprio crédito se extingue, não há sentido a subsistência do arresto. O arresto, como toda cautelar, existe e vive em função de um outro processo, o principal. Se o próprio mérito da ação principal fica resolvido, não ha porque o arresto prevalecer.

 

Porém, podemos encontrar outras formas de perda de eficácia do arresto, seguindo a gênese do art. 820, CPC, ou seja outras formas extintivas de débito. Assim temos a confusão (CC. Art. 1049); a renúncia ao crédito e remissão total (CC. Art. 1053); decadência; prescrição; sentença em outra ação/ou juízo arbitral e,  transformação do arresto em penhora.

 

A cessação do arresto não é automática, havendo necessidade da decisão judicial que a declare ou homologue.

 

12.  CONCLUSÃO

 

O que se destaca como essência do processo cautelar é o seu caráter não satisfativo do direito material.

 

O processo cautelar objetiva evitar que o fator tempo prejudique o processo principal, tornando-o inócuo, inútil ou ineficaz e tem como características básicas, a sua instrumentalidade, autonomia, provisoriedade e revogabilidade.

 

O processo serve como instrumento da jurisdição. Porém, servindo o processo principal à tutela do direito material, o processo cautelar servirá à tutela do processo principal, com o fito de preservar determinada situação, garantindo o resultado útil do processo principal.

 

A providência cautelar é instrumental em segundo grau, constituindo-se em instrumento do instrumento, posto que a cautelar é concedida sempre ante a hipótese de que aquele que a pleiteia eventualmente tenha razão.

 

É o arresto medida cautelar típica, preventiva e provisória, que visa eliminar o perigo de dano jurídico e fático, a ensejar risco à execução por quantia certa, apreendendo-se bens suficientes a garantir o crédito do autor.

 

Objetiva à retirada de um bem indeterminado, do poder da livre disponibilidade material e jurídica do devedor, no sentido de evitar a sua deterioração ou desvio.

 

O atual CPC retrocedeu no desenvolvimento do arresto, pois voltou a restringir o âmbito de concessão da medida, exigindo a literalidade da prova, liquidez e certeza da dívida.

 

É cabível o arresto, em determinadas hipóteses, mesmo se o crédito for ilíquido e ainda esteja sujeito a condição ou a termo. Portanto, o art. 813, CPC, é passível de críticas, devendo ser interpretado elasticamente.

 

13.  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ALVIM PINTO,  Tereza Arruda.  Mandado de Segurança Contra Ato Judicial,  Ed. RT,  1989.

 

ALVIM, Thereza Celina Arruda.  Questões Prévias e os Limites Objetivos da Coisa Julgada.,  Ed RT,  1977.

 

ARMELIN,  Donaldo.  Legitimidade Para Agir no Direito Processual Brasileiro,   Ed. RT,  1979.

 

ARRUDA ALVIM, José Manoel.  Revogação da Medida Liminar em Mandado de Segurança,   Repro 11/19.

 

BAPTISTA DA SILVA,  Ovídio.  Comentários ao Código de Processo Civil,   2ª ed.,  Ed.Lejur, 1986.

 

CALMON DE PASSOS,  J. J..  Comentários ao Código de Processo Civil,  Ed. RT,  1984.

 

CONIGLIO, Antonino.  Il Sequestro Giudiziario e Conservativo, 3ª ed.,  Giuffrè,  1949.

 

LACERDA,  Galeno.  Comentários ao Código de Processo Civil,  vol. VIII, tomo II,  Ed. Forense,  1988.

 

________________.  Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1980.

 

MANCUSO, Rodolfo de Camargo.  Processo Cautelar: A tutela judicial na segurança, RT 643/30.

 

MARQUES,  José Frederico.  Manual de Direito Processual Civil,  Ed. Saraiva,  1981.

 

MIRANDA, Pontes de. História e Prática do Arresto ou Embargo. 1.ª ed., Campinas: Bookseller, 1999.

 

__________________. Comentários ao Código de Processo Civil,  Ed. Forense, 1976, p. 47

 

NERY JUNIOR,  Nelson.  Teoria Geral dos Recursos,  Ed. RT,  1990.

 

____________________.  Considerações práticas sobre o processo cautelar,  RePro  53/191.

 

PAULA, Alexandre de.  Código de Processo Civil Anotado,  4ª ed. Ed. RT. 

 

PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Buenos Aires: Ediar Soc. Anôn. Editores, 1956.

 

RAMOS,  Manuel Ortells. El Embargo Preventivo,  Libreria Bosch,  1984.

 

REIS, José Alberto dos.   A Figura do Processo Cautelar, Ajuris 19/19

 

ROSEMBERG, Leo.  Tratado de Derecho Procesal Civil. Trad. Espanhola,  t. III, Buenos Aires, 1955.

 

SHIMURA, Sérgio Seiji.  Arresto Cautelar. São Paulo: RT, 1993.

 

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 17.ª ed., São Paulo: Leud, 1998.

 

VILLAR, Willard de Castro.  Ação Cautelar Inominada, Ed. Forense, 1986.

 

 

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Retirado de: http://geocities.yahoo.com.br/adri_ferrari/direito.html