Doação, antecipação de legítima e partilha em vida

 

Luciano Vianna Araújo
Advogado e
Professor da Pontifícia Universidade Católica - PUC/RJ

 

 

Freqüentemente, confundem-se, na prática, os institutos da doação, da antecipação de legítima e da partilha em vida, o que dificulta a atividade do operador do Direito. Por isso, esses institutos merecem análise detida.

   De início, cumpre abordar o conceito de doação e as limitações impostas por lei.

   O art. 1.165 do Código Civil conceitua o instituto nos seguintes termos: "considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita". O novo Código Civil brasileiro reproduz, praticamente, a redação do Código atual. Eis o teor do art. 538 do projeto: "considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra". Portanto, o projeto suprimiu, apenas, pequeno trecho da norma em vigor, qual seja: "que os aceita".

   Embora o novo Código Civil brasileiro tenha eliminado do conceito de doação a necessária concordância do donatário, o art. 539 do projeto possui regra, análoga à do art. 1.166 do Código Civil em vigor, segundo a qual o doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita, ou não, a liberalidade. Resta claro, portanto, que, apesar de não constar do texto do art. 538 daquele projeto, indispensável continuará sendo a aceitação da liberalidade.

   No direito comparado, encontram-se conceitos semelhantes do instituto da doação, como, por exemplo, no direito português: "doação é o contrato pelo qual uma pessoa, por espírito de liberalidade e à custa do seu patrimônio, dispõe gratuitamente de uma coisa ou de um direito, ou assume uma obrigação, em benefício do outro contraente" (art. 940). No direito francês, o art. 894 versa sobre a doação da seguinte forma: "la donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l´accepte". Na Espanha, o legislador definiu assim o instituto: "la donación es un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la acepta" (art. 618). Por fim, o direito italiano dispõe, no art. 769 do Código Civil: "la donazione è il contratto ( 782, 1321 ss) col quale, per spirito di liberalità (770), una parte arricchisce l´altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto (1376) o assumendo verso la stessa una obbligazione (1173 ss)".

   O art. 1.171 do Código Civil prescreve que "a doação dos pais aos filhos importa adiantamento de legítima". A legítima é a parte do patrimônio que constitui a herança forçada dos herdeiros necessários, isto é, dos descendentes e, na falta deles, dos ascendentes, por força do disposto no art. 1.721 do Código Civil: "o testador que tiver descendente ou ascendente sucessível não poderá dispor de mais da metade de seus bens; a outra pertencerá de pleno direito ao descendente e, em sua falta, ao ascendente, dos quais constitui a legítima, segundo o disposto neste Código (arts. 1.603 a 1.619 e 1.723)".

   O novo Código Civil, no art. 1.846, assegura, também, o direito à legítima: "pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima". O art. 544 do projeto possui o seguinte teor: "a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança". A referência aos cônjuges decorre do fato de que, no regime a ser adotado, eles serão herdeiros necessários um do outro, conforme a redação do art. 1.645 do projeto: "são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuges".

   A legítima corresponde à metade dos bens que o inventariado possuir ao falecer, acrescida das doações feitas aos descendentes, nos termos do art. 1.722, parágrafo único, do Código Civil vigente.

   O instituto da colação visa igualar, no processo de inventário, as legítimas dos herdeiros. Ou seja, aquele herdeiro necessário que recebeu por ato de liberalidade e em vida algum bem deve considerá-lo (ou o valor correspondente) no processo de inventário, a fim de que não receba nada além do que for destinado aos demais.

   Registre-se que a doação, como antecipação de legítima, constitui contrato inter vivos, produzindo, desde logo, seus efeitos, conforme lição de MÁRIO ROBERTO CARVALHO DE FARIA1 . O posterior falecimento do doador não altera tal situação. Os frutos do bem, objeto da colação, pertencem, exclusivamente, ao donatário, segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA2 , WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO3, CLÓVIS BEVILAQUA4 e CARVALHO SANTOS5. Por isso, acrescento que o espólio não possui qualquer direito ao uso e/ou à fruição do bem doado em vida.

   Uma vez que a pessoa pode dispor, livremente, sobre a metade do seu patrimônio (disponível), ainda que possua herdeiros necessários, a lei autoriza a dispensa da colação, conforme o art. 1.788 do Código Civil em vigor: "são dispensados da colação os dotes ou as doações que o doador determinar que saiam de sua metade, contanto que não a excedam, computando o seu valor ao tempo da doação". O art. 2.005 do novo Código Civil possui a seguinte redação: "são dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação".

   Por sua vez, o art. 1.176 do Código Civil atual versa acerca da doação inoficiosa, ou seja, aquela que excede a metade disponível: "nula é também a doação quanto à parte, que exceder a de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento". O art. 549 do novo Código Civil reproduz, textualmente, a norma inserta no art. 1.176.

   CARVALHO SANTOS6 esclarece que, realizadas inúmeras doações, deve-se reduzir, primeiro, a mais recente, no todo ou em parte, e assim sucessivamente, até que se assegure a legítima.

   Como dito, uma pessoa pode, mediante doação, dispor de seu patrimônio, seja para transferir a propriedade dele para terceiros seja para renunciar a direitos.

   O doador não pode jamais dispor sobre mais do que a metade do seu patrimônio, caso tenha herdeiros necessários. Tal doação revelar-se-á inoficiosa, na parte que ultrapassar a metade disponível.

   Quando o donatário for filho do doador, a doação importa antecipação de legítima. Deverá, nessa hipótese, o herdeiro, no processo de inventário, trazer à colação o bem (ou a importância respectiva), para igualar as legítimas. Pouco importa se a doação ao filho excedeu (ou não) a metade disponível. Tal questão será deduzida, sempre, no processo de inventário.

   Se o beneficiário do ato de liberalidade não for herdeiro necessário, cabível será a ação de redução, para afastar o excesso. A legitimidade ativa compete aos herdeiros necessários.

   Discute-se se a redução da doação, por ser inoficiosa (exceder a metade do patrimônio do doador), pode ser pleiteada antes do falecimento deste. Por óbvio, a questão acerca do marco inicial para se demandar a ineficácia da doação acarretará conseqüências importantes, principalmente no que diz respeito ao prazo prescricional. Para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA7, o prazo é de 20 (vinte) anos. Em igual sentido (quanto ao prazo, exclusivamente), a lição de CARLOS MAXIMILIANO8.

   Boa parte da doutrina admite a propositura dessa demanda judicial (ação de redução) ainda em vida do doador, atribuindo legitimidade ativa àquelas pessoas que seriam herdeiras, no momento da liberalidade, "como se o doador já houvesse falecido", nas palavras de SERPA LOPE9.

   ARNOLDO WALD10 sustenta que a maioria dos doutrinadores defende a tese da possibilidade da propositura da demanda antes do óbito do doador, relacionando: CLÓVIS BEVILAQUA, HERMENEGILDO DE BARROS e CARVALHO SANTOS. Da mesma forma, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA11 reconhece o direito do futuro herdeiro pleitear, desde logo, a redução da doação inoficiosa.

   SÍLVIO RODRIGUES12 aborda as 2 (duas) correntes doutrinárias, concluindo que, entre os interesses do herdeiro, para quem seria melhor propor a ação de redução após o falecimento do doador (temor reverencial; risco de retaliação e etc.), e o da sociedade, que não pode aguardar vários anos, para que se encerre a questão acerca da possibilidade ou não de redução da liberalidade (segurança jurídica das relações), se deve proteger os interesses da sociedade.

   Embora a lei proteja os direitos dos futuros herdeiros, vedando atos de liberalidade, que possam vir a prejudicar a legítima, não se pode negar que, ao distribuir a ação de redução antes do óbito do doador, se pretenda herança de pessoa viva, o que ofende a lei e o senso comum. Por isso, CARLOS MAXIMILIANO13 afirma, categoricamente, a impossibilidade de se propor, antes da abertura da sucessão, a demanda judicial, visando a redução do ato inoficioso, referindo-se, inclusive, a antigo brocardo jurídico: nulla viventis haereditas ("não há herança de pessoa viva"). Em seu apoio, CARLOS MAXIMILIANO cita farta doutrina estrangeira: PLANIOL & RIPERT, TROPOLONG, DEMOLOMBE, LAURENT, ALAS ARGUELLES e POLLACCO, dentre outros.

   Neste passo, cumpre-me fazer pequena digressão a respeito da possibilidade de se propor, ainda em vida do doador, a ação de redução, visto que, apesar dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em sentido contrário, creio ser descabida a propositura desta demanda judicial antes da morte do doador.

   Admitida a propositura da demanda judicial, para a redução da liberalidade ainda em vida do doador, o excedente retornará ao patrimônio do próprio doador, em caso de vitória. Proposta após o falecimento dele o que sobejar será partilhado entre os herdeiros necessários, tudo conforme ensinamento de CLÓVIS BEVILAQUA14 . Esclareça-se que os credores do espólio, nesta última hipótese, não terão qualquer direito sobre os bens transferidos em excesso.

   Nesse contexto, não seria demais dizer que, sendo proposta a demanda antes do óbito do doador, o "virtual" herdeiro estaria pleiteando em nome próprio direito alheio. Ora, a procedência do pedido importa num benefício direto para o doador. E o bem só será destinado (partilhado ou adjudicado) ao autor da demanda judicial, pretenso herdeiro, quando da abertura da sucessão, caso ele (o bem) ainda pertença ao doador (benefício indireto e eventual).

   Salvo engano, inexiste norma jurídica que permita essa substituição processual (art. 6º do CPC). Até porque, se houvesse, inócua seria a discussão acerca do momento adequado para se deduzir, em juízo, tal pleito. A lei prescreve, apenas, a ineficácia da parte excessiva do ato de liberalidade, nada dispondo acerca do momento da propositura da demanda judicial.

   Acrescento, assim, o argumento da ilegitimidade do "eventual" herdeiro, para, em vida do doador, buscar a redução do ato de liberalidade, visto que o beneficiário direto e, talvez, único será o próprio doador. O mais provável é que, até mesmo por retaliação, o "pretenso" herdeiro não desfrute das vantagens da demanda judicial, por ele proposta. Mas não é só!

   Relembre-se que o futuro herdeiro não pode intervir, como assistente, nas demandas em que, por exemplo, se reivindica bem do patrimônio do pai. Jurisprudência e doutrina não divergem neste ponto. Ora, se ele pode pleitear a redução ainda em vida do doador, a fim de salvaguardar a legítima, por que não lhe autorizam figurar como mero assistente naquela outra demanda judicial?

   Por fim, proposta a demanda antes da abertura da sucessão, a procedência do pedido de redução importará, como se viu, num benefício para o doador, consistente na restituição ao patrimônio dele da parcela excessiva. Ocorre que, numa ação de redução, o doador deverá, necessariamente (litisconsórcio passivo necessário), figurar no pólo passivo. Isto é, o réu será o único beneficiado apesar da sentença lhe ser desfavorável. Nada mais incongruente!

   Por essas razões, não concordo com a doutrina e a jurisprudência dominantes, no sentido de que se possa propor, ainda em vida do doador, a ação de redução.

   De qualquer forma, distribuída a ação de redução, antes ou depois do óbito do doador, calcula-se a disponível na data da doação (e não do falecimento), conforme o art. 1.176 do Código Civil, dispositivo copiado, textualmente, no projeto de Código Civil (art. 549).

   Por outro lado, os bens doados, sem dispensa de colação (como antecipação de legítima), devem ser conferidos no processo de inventário, para igualar os quinhões dos herdeiros necessários.

   O art. 1.792 do Código Civil em vigor determina que "os bens doados, ou dotados, imóveis, ou móveis, serão conferidos pelo valor certo, ou pela estimação que deles houver sido feita na data da doação". De acordo com este dispositivo, na verificação do valor do bem trazido à colação, deve-se levar em conta o momento da liberalidade.

   Entretanto, o parágrafo único do art. 1.014 do Código de Processo Civil, que versa sobre a colação, assevera que "os bens que devem ser conferidos na partilha, assim como as acessões e benfeitorias que o donatário fez, calcular-se-ão pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão".

   A norma processual posterior alterou a sistemática do Código Civil, determinando que se apure o valor do bem, para efeito de colação, ao tempo do falecimento, afastando a regra, positivada no Código Civil, que determinava a data da doação.

   As 2 (duas) regras possuem a mesma hierarquia e versam sobre a mesma hipótese. Assim, a norma posterior derrogou a anterior, segundo lição de ARNOLDO WALD15 . Não se pode, no entanto, concordar com a aplicação dessa nova norma (valor na data do óbito) para a hipótese de redução do ato de liberalidade por exceder a disponível, como parece sugerir CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA16. O art. 1.176 do Código Civil não foi derrogado pelo parágrafo único do art. 1.014 do CPC, pois tratam de hipóteses distintas (um doação inoficiosa e o outro colação). A norma processual (art. 1.014, parágrafo único, do CPC) derrogou, apenas, o art. 1.792 do Código Civil.

   Por fim, analisa-se o instituto da partilha em vida, positivado, no Código Civil atual, no art. 1.776: "é válida a partilha feita pelo pai, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários". O art. 2.018 do novo Código Civil substitui, tão somente, a palavra "pai" por "ascendente", mais genérica. No resto, o texto é idêntico ao em vigor. Relembre-se, apenas, que, como já exposto, no novo regime, os cônjuges serão, também, herdeiros necessários, segundo o art. 1.645 do projeto.

   Nesse caso, o ascendente distribui, por ato entre vivos, todos os seus bens. Os herdeiros necessários recebem, antes do óbito dele, a legítima, calculada no momento da partilha em vida (e não do posterior óbito).

   Tal instituto não se confunde com a doação. O ascendente não pratica, em essência, um ato de liberalidade, mas sim cumpre as disposições legais acerca da distribuição dos bens entre os herdeiros, como se falecido fosse.

   Não há posterior processo de inventário, salvo se o ascendente adquirir mais algum bem após a partilha em vida; nem se confere os bens em colação, pois não se trata de antecipação de legítima. Propõe-se, se for o caso, demanda judicial, visando a redução, a anulação ou a nulidade da partilha em vida, quando ilegal ou errônea.

   Importa mais a vontade do ascendente (distribuir seus bens entre os herdeiros) do que o nome que se atribui aos atos de disposição, nos termos do art. 85 do Código Civil (o art. 112 do novo Código Civil possui norma semelhante), conforme, também, a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA17.

   Da mesma forma, o ascendente pode, respeitada a legítima, dispor, como quiser, da metade disponível.

   Necessária, por outro lado, a concordância dos herdeiros, seja no próprio instrumento de transmissão dos bens seja em instrumento posterior, quando se tratar de partilha em vida. Na hipótese de mera doação, dispensável tal concordância de todos os herdeiros.

   A doutrina admite que o ascendente reserve, para si, bens, visando o próprio sustento. Insista-se que os bens, partilhados em vida, não serão arrolados em posterior processo de inventário, apenas aqueles reservados e os adquiridos após a partilha em vida.

   Em conclusão, tratando-se de doação inoficiosa, por ter o doador transferido mais do que poderia dispor em testamento, o herdeiro deve ajuizar a ação de redução, com prazo prescricional de 20 (vinte) anos. A polêmica gira em torno do início daquele prazo, isto é, a data da doação, caso se admita a propositura da demanda judicial ainda em vida do doador, ou a data do óbito deste, na hipótese de se vedar a propositura antes da abertura da sucessão. Esta última tese afigura-se, ao meu ver, mais correta, pelas razões acima expostas, apesar da forte corrente doutrinária em sentido contrário e da própria jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Em qualquer hipótese, leva-se em conta o valor do bem no momento da doação.

   Por outro lado, os herdeiros necessários, que receberem doações do autor da herança, devem trazer, no processo de inventário, à colação os bens (ou os respectivos valores), com a finalidade de igualar as legítimas. Isso porque a doação de pai para filho presume-se adiantamento de legítima. Neste caso, para efeito de conferência, leva-se em conta o valor do bem doado no momento da abertura da sucessão. Os frutos dos bens colacionados pertencem, exclusivamente, ao herdeiro/donatário. O espólio não possui direito ao uso e a fruição dos bens doados em vida ao herdeiro necessário, objeto da colação.

   Esclareça-se que falta aos herdeiros interesse na propositura da ação de redução, quando o beneficiário do ato de liberalidade for outro herdeiro necessário, visto que, pelo instituto da colação, as legítimas serão igualadas no processo de inventário. A ação de redução deverá ser proposta somente na hipótese em que o donatário for terceiro, conforme ensinamento de PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO18.

   Por fim, promovida a partilha em vida, não se realiza, sequer, o processo de inventário, salvo se o autor da herança adquirir, posteriormente, outros bens ou tiver reservado para si algum bem.

   A discussão acerca da legalidade da partilha em vida, seja por ofensa à legítima, seja por qualquer outro motivo, travar-se-á numa ação de redução, anulação ou nulidade, conforme o caso. Nunca no processo de inventário. Este, muitas vezes, nem será aberto pela ausência de bens a partilhar (o patrimônio foi transferido em vida).

 

 

Retirado de: http://www.justicavirtual.com.br/artigos/art18.htm

Acessado em 04 de agosto de 2004.