DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE

BEL. JORGE LUIZ ZANIN

Tabelião de Notas de Marcelino Ramos - RS

O direito de superfície, introduzido no novo Código Civil, veio para substituir com vantagem o regime da enfiteuse, praticamente em desuso. Diferentemente da enfiteuse, o direito de superfície é um instituto de origem exclusivamente romana. Resultado da necessidade prática de se permitir a construção e plantio, em solo alheio, principalmente sobre bens públicos. Nem por isso o Direito de Superfície deixa de apresentar certa similitude com a enfiteuse, onde o senhorio é o proprietário, detentor do domínio direto, e o superficiário se equivale ao foreiro, ao adquirir o domínio útil.

Trata-se de direito real limitado sobre coisa alheia, que apresenta inegáveis vantagens sobre a enfiteuse, embora bastante semelhantes. Permite a nova lei, de forma mais eficiente, que o proprietário atribua a alguém à conservação de seu imóvel, por determinado prazo, mais ou menos longo, sem que o proprietário tenha o encargo de explorá-lo pessoalmente ou mantenha ali constante vigilância contra terceiros. Nesse aspecto se aproxima muito da finalidade originária da enfiteuse. Dispõe o artigo 1.369 do novo código: "O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis". Parágrafo único: "O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão".

É consagrado como direito real em coisa alheia na época clássica. Permitia-se a plena atribuição do direito de superfície a quem, sob certas condições, construísse em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor tivesse obra separada do solo. No entanto, sob o ponto de vista romano, o direito de superfície somente era atribuído a construções, não se aplicando às plantações em terreno alheio.

Diferente do Direito de superfície português que permite a perpetuidade, o nosso admite somente a modalidade temporária. O direito de superfície é instrumento técnico-jurídico propulsor do fomento da construção, tão necessário, sobretudo nos grandes centros populacionais, onde a carência habitacional é problema constante.

Não se trata de instrumento comum, mesmo até para as grandes cidades, não querendo dizer que este é exclusivamente urbano, uma vez que abrange imóveis rurais, e mesmo assim até hoje poucos notários fizeram uso, mas alguns aspectos marcantes podem ser destacados nesse instituto:

- Existe um direito de propriedade do solo, que necessariamente pertence ao fundeiro;
- Existe ainda, o direito de plantar ou edificar, o chamado direito de implante;
- Verifica-se o direito de pagamento (cânon superficiário), se a concessão for onerosa; A escritura de forma alguma poderá omitir esta cláusula uma vez que se trata de elemento imprescindível para a validade do documento;
- Após, implantada, destacamos que a propriedade da obra, edificação ou construção, que cabe ao superficiário.
- Subsiste a expectativa de aquisição pelo fundeiro e o direito de preferência atribuído ao proprietário ou ao superficiário na hipótese de alienação dos respectivos direitos.
- É transferível e transmissível aos herdeiros do superficiário.

A escritura que dá origem ao direito de superfície somente gera efeitos pessoais entre as partes. A eficácia de direito real somente é obtida com o registro imobiliário. Como regra geral, o superficiário não pode se utilizar do subsolo no nosso sistema do Código Civil, salvo se essa utilização for inerente ao próprio negócio. É salutar que as partes sejam claros na convenção a esse respeito.

Destaca-se assim que as principais obrigações do superficiário são:

- observar a destinação fixada;
- pagar a concessão se estipulada;
- pagar encargos e tributos.
Os principais direitos deste são:
- usar, fruir e dispor do objeto da superfície;
- onerar a construção ou a plantação;
- transmissão inter vivos (sem pagamento ao proprietário) e transferência causa mortis;
- preferência na aquisição do domínio;
- em caso de desapropriação, receber sua parte da indenização.
Assim sendo, os principais direitos do proprietário são:
- utilizar a parte livre do imóvel;
- onerar o solo;
- haver a propriedade plena, incluídas as acessões e benfeitorias realizadas pelo superficiário, extinta a concessão (só indeniza se isto for avençado);
- Receber a parte da indenização, por desapropriação, que lhe caiba;
- preferência na aquisição do direito real;
- crédito da renda avençada (solarium);
E seu principal dever é o de:
- suportar o exercício da superfície;
São causas de extinção do Direito de Superfície:
- O desvio de finalidade;
- pelo advento do termo;
- renúncia;
- confusão;
- distrato;
- perecimento do objeto, no tocante ao solo, uma vez que as benfeitorias podem ser reconstituídas);
- desapropriação.

Desta forma, o legislador ao instituir tal direito, vislumbrou, o cumprimento da função social da propriedade, uma vez que pode-se construir ou cultivar, sem a necessidade de adquirir o solo e financiar as atividades fim com a constituição de garantia sobre a propriedade superficiária.

DIREITO DE EVICÇÃO

Evicção: o vocábulo vem do latim evictio que significa recuperação judicial de uma coisa. Também pode ser, a perda, parcial ou total, que sofre o adquirente de alguma coisa em conseqüência da reivindicação judicial promovida pelo verdadeiro dono ou possuidor, ou então é a perda da coisa que foi adquirida através de contrato oneroso (ou doação com encargo), por força de decisão judicial, fundada em direito anterior, que confere a outro, que é o verdadeiro dono.

Tem esta a intenção de proteção ao adquirente, semelhante ao que acontece no vício redibitório (defeito oculto que torna impróprio o uso a que é destinada, ou lhe diminua o valor), mas fazendo referência a um defeito jurídico, relativo a negócio celebrado.

Quando falarmos em evicção necessariamente envolveremos três pessoas, a saber: evictor ( terceiro prejudicado e reivindicante); evicto (adquirente lesado e vencido) e alienante (responsável pela transmissão, que é quem responde pela evicção).

A evicção pode se dar de três formas: total, quando se dá, na forma do artigo 450 do Código Civil, ou seja, além da restituição integral do preço e das quantias o evictor tem direito ao ressarcimento dos honorários de advogado; parcial, quando a perda é inexpressiva, com direito a indenização correspondente, nos termos do artigo 450, do supracitado diploma legal e parcialmente considerável, também nos termos do mesmo artigo antes mencionado.

A evicção não pressupõe a perda da coisa por sentença judicial, também pode ser por ato administrativo, como por exemplo a apreensão de veículo pela autoridade administrativa.

Nas arrematações judiciais é possível ocorrer a evicção. A ação será movida contra o credor ou credores que se beneficiaram, ou contra o executado, se esse recebeu saldo remanescente. O artigo 447 do Novo Código Civil é expresso nesse sentido.

O artigo 448, diz tácitamente que o reforço, redução ou exclusão da responsabilidade pela evicção, são disposições de vontades dos contratantes, onde pelo reforço as partes convencionam devolução de valor superior ao do bem, podendo ainda optar pela redução, que seria uma devolução parcial ou não integral e também pela exclusão desta, onde haveria uma completa isenção da evicção, sendo esta limitada uma vez que o alienante fica ainda obrigado a devolver para o evictor o preço pago.

Se a coisa ou o bem em poder do adquirente se deteriora, isto não afasta a responsabilidade do alienate, o qual responde por evicção total, o que é excetuado se o adquirente agiu premeditadamente. Desta forma não poderá o alienante invocar desvalorização da coisa evicta, com a finalidade de reduzir preço a restituir.

Se o adquirente não tiver sido condenado a indenizar as vantagens que obteve com a deterioração do bem, este, deverá deduzi-las da quantia a ser restituí ao alienante, cujo objetivo neste caso é restabelecimento do status quo, para produzir equalização de interesses.

Todas acessões (benfeitorias) somadas pelo evicto, serão pagas pelo alienante, para assegurar o direito de indenização amplo, ao adquirente de boa fé. Da mesma forma caberá ao alienante perante o evictor o direito de ressarcimento das benfeitorias por ele feitas e abonadas, para que não haja enriquecimento ilícito.

Se parcial evicção, mas de considerável valor, poderá o adquirente optar entre, a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido, cabendo somente direito a indenização, se não for de valor importante.

A condição para que o adquirente possa exercitar o direito que da evicção resulta, é "notificar do litígio o alienante, na forma determinada pelas leis do processo civil" (o que significa dizer atualmente utilizar do instituto da denunciação da lide, conforme artigos 70 a 76 do CPC), entretanto não denunciando a lide não acarreta a perda da pretensão regressiva, apenas ficará o réu que poderia ter denunciado e não denunciou, privado da imediata obtenção do título executivo contra o obrigado regressivamente.

Importante lembrar que a jurisprudência vem admitindo, também, a configuração da evicção independentemente de sentença judicial, quando, houver perda do domínio do bem pelo incremento de condição resolutiva; houver apreensão policial da coisa, em razão de furto ou roubo ocorrido anteriormente à sua aquisição ou o adquirente ficar privado da coisa por ato inequívoco de qualquer autoridade, como a alfandegária, por exemplo.

Além disso, há casos que se assemelham a evicção, produzindo as mesmas conseqüências jurídicas, tais como, o abandono do bem antes da sentença, por ser evidente a direito do evictor e haver acordo entre adquirente e alienante, ante o evidente direito do reinvidicante; a remição hipotecária, onde o adquirente paga a dívida hipotecária para evitar a perda do bem.

Retirado de: http://www.editoraforense.com.br/Atualida/Artigos_DC/superficie.htm

Acessado em 05 de agosto de 2004.