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DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E A FRAUDE CONTRA CREDORES


 Leonardo Ribeiro Pessoa

advogado

SUMÁRIO: Introdução 1. Pessoa Jurídica e a Personalidade Jurídica 1.1. Natureza da pessoa Jurídica 1.2. Autonomia existencial da pessoa Jurídica 2. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica 2.1. Origem da Disregard of Legal Entity 2.2. Fundamento da Teoria 2.3. Conceito 2.4. Finalidade 3. A Teoria da Desconsideração no Direito Brasileiro 3.1. A posição do Superior Tribunal de Justiça 3.2. Possibilidade de aplicação da Desconsideração 3.2.1. obrigações cíveis 3.2.2. obrigações comerciais 3.2.3. obrigações tributárias 3.2.4. obrigações trabalhistas 4. A Desconsideração e a Fraude contra Credores 4.1. Fraude contra Credores 4.1.1. Ação própria 4.2. Fraude a Execução 4.2.1. Ação própria 5. Conclusão 6. Bibliografia

INTRODUÇÃO
Trataremos, nesse trabalho, da aplicabilidade da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (Disregard Doctrine) no Direito Brasileiro. De forma sucinta, iremos tecer alguns comentários sobre a origem, fundamento e história da Teoria da Desconsideração. Para tornar clara a abordagem, iremos iniciar o trabalho com algumas observações importantes a respeito da definição de empresa e da aquisição da personalidade jurídica das sociedades comerciais. Esses comentários são de grande importância, haja vista que a Teoria da Desconsideração é aplicada diretamente nas sociedades comerciais.

Como sabemos que o assunto suscita grandes debates entre nossos mais respeitáveis doutrinadores, trazemos algumas decisões dos tribunais brasileiros que, de forma uniforme, já aplicam a teoria com certa desenvoltura, embora, ainda, existam casos que o judiciário ultrapassa os limites do aceitável. Para melhor entendimento do tema, trazemos alguns entendimentos de doutrinadores estrangeiros e a aplicabilidade da teoria no direito alienígena.

Após os necessários comentários elucidativos do tema iremos adentrar de forma mais específica na aplicabilidade da Teoria da Desconsideração nos atos praticados pelas pessoas jurídicas e seus efeitos na esfera do patrimônio jurídico das pessoas físicas. Abordaremos, ainda, a complexidade do tema em referência a aplicabilidade da Teoria da Desconsideração na fraude contra credores e fraude à execução.

Finalizando nossa pesquisa, procuraremos examinar a posição dos doutrinadores e tribunais sobre os casos onde a Teoria da Desconsideração se faz presente, inclusive suscitando-se a aplicação dos atos nulos e anuláveis.

Em nossa conclusão iremos dar nosso modesto posicionamento sobre o tema e, de forma resumida, tentaremos tecer algumas observações sobre a aplicabilidade da Teoria da Desconsideração no Direito Brasileiro.

Devemos esclarecer que a escolha do tema, do presente estudo, deve-se ao grande interesse que sempre possuímos no Direito Comercial e em suas teorias. Salientamos que durante a graduação sempre recolhemos publicações e pareceres sobre o tema e é com grande satisfação que vemos que toda essa dedicação ao estudo da matéria, produzirá, na pós-graduação, um resultado positivo e que alimentará nossa vontade de, a cada dia, ampliarmos nossos conhecimentos.

PESSOA JURÍDICA E A PERSONALIDADE JURÍDICA
Antes de adentrarmos no tema central deste estudo, devemos definir o que sejam a "pessoa jurídica" e a "personalidade jurídica", bem como suas naturezas.

Deve-se entender que a pessoa jurídica é o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direitos em nome próprio. Salienta-se que, por tal razão, as pessoas jurídicas têm nome próprio, como as pessoas físicas, domicílio e nacionalidade; podem estar em juízo, como autoras ou como rés, sem que isso se reflita na pessoa daqueles que as constituíram. As pessoas jurídicas têm "vida própria", isto é, vida autônoma, muitas vezes superior à das pessoas que as formaram; em alguns casos, a mudança de estado dessas pessoas não se reflete na estrutura das pessoas jurídicas, podendo, assim, variar as pessoas físicas que lhes deram origem sem que esse fato incida no seu organismo. É o que acontece com as sociedades institucionais ou de capitais, cujos sócios podem mudar de estado ou se substituídos sem que se altere a estrutura social.

Devemos concluir, portanto, que não são apenas as pessoas naturais que podem ser sujeitos de direito. Entes formados pelo agrupamento de homens, para fins determinados (pessoas jurídicas), adquirem personalidades distintas dos seus componentes. Reconhece-lhes a lei capacidade de ter direitos e contrair obrigações.

A personalização desses grupos é construção técnica destinada a possibilitar e favorecer-lhes a atividade. O Direito toma-os da sociedade, onde se formam, e os disciplina à imagem e semelhança das pessoas naturais, reconhecendo-os como pessoas, cuja existência autônoma submete a requisitos necessários a que possam exercer direito, dando-lhes regime compatível com a sua natureza.

Ora, o fenômeno da personalização de certos grupos sociais é contingência inevitável do fato associativo. Para a realização de fins comuns, isto é, de objetivos que interessam a vários indivíduos, unem eles seus esforços e haveres, numa palavra, associam-se. A realização do fim para que se uniram se dificultaria extremamente, ou seria impossível, se a atividade conjunta somente se permitisse pela soma, constante e iterativa, de ações individuais. Surge, assim, a necessidade de personalizar o grupo, para que possam proceder como uma unidade, participando do comércio jurídico com individualidade, tanto mais necessária quanto a associação, via de regra, exige a formação de patrimônio comum constituído pela afetação dos bens particulares dos seus componentes. Esta individualização necessária só se efetiva se a ordem jurídica atribui personalidade ao grupo. Permitindo que atue em nome próprio, com capacidade jurídica igual à das pessoas naturais. Tal personificação é admitida quando se apresentam os pressupostos necessários à subjetivação dos interesses para cuja realização os indivíduos se associam. Assim formam-se as pessoas jurídicas. Logo, podemos concluir que as pessoas jurídicas são, em síntese, grupos humanos dotados de personalidade, para a realização de um fim comum.

O Código Civil Brasileiro em seu artigo 20 é claro ao prescrever: " As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros."

A clareza do texto do caput do artigo 20 do CCB põe em evidência a realidade da pessoa jurídica que, absolutamente, não é uma ficção, como bem salientado pelo professor Washington de Barros Monteiro que ensina: "a personalidade jurídica não é uma ficção, mas uma forma, uma investidura, um atributo que o Estado defere a certos entes, havidos como merecedores dessa situação. A pessoa jurídica tem, assim, realidade, não a realidade física (peculiar às ciências naturais), mas a realidade jurídica, ideal à realidade das instituições jurídicas. No âmbito do direito, portanto, as pessoas jurídicas são dotadas do mesmo subjetivismo outorgado às pessoas físicas."

Devemos destacar, ainda os ensinamentos de René Clemens:

"A pessoa moral é uma realidade permanente, individual, completa, incomunicável fonte de atividade consciente e livre, realidade distinta. Realiza todas as característica da personalidade, menos uma: a substancialidade. Ao contrário da pessoa humana, realidade substancial, a pessoa moral é realidade acidental. Trata-se, portanto, de uma pessoa. Não de uma pessoa fictícia, mas real. Não, porém, substancial. Realidade idêntica à pessoa humana? Não. Análoga, porém."

Idêntica é a conclusão do mestre Lamartine Corrêa de Oliveira:

" Sempre entendemos ser a pessoa jurídica realidade análoga ao ser humano. Como a pessoa humana é um ser dotado de individualidade permanente, pois que a entrada e saída de sócios ou associados ou de administradores não lhe altera o ser, dotado de independência externa, porém não substancial, como a pessoa humana, que existe per se, mas acidental, pois que depende, para existir dos seres humanos, que estão sob (sub stant) sua existência"

NATUREZA DA PESSOA JURÍDICA
Ao estudarmos as diversas posições doutrinárias a respeito da natureza das pessoas jurídicas, pareceu-nos possível reuni-las em dois grandes grupos: um que as considera como entes reais aos quais o ordenamento jurídico apenas reconhece personalidade, e outro que afirma serem elas criações do ordenamento jurídico, instrumentos para atender à consecução de objetivos práticos.

Assim, os defensores da realidade da pessoa jurídica dividem-se quanto à determinação de sua essência ou substrato e filiam-se a diversas teorias, concordando porém que há nas mesmas uma realidade que a lei reconhece. Neste sentido, afirma o mestre Lamartine Corrêa de Oliveira" "Para que a lei reconheça, é preciso que reconheça algo que, anteriormente ao reconhecimento, já possua as características ontológicas necessárias ao reconhecimento. A lei não reconhece qualquer coisa..."

A Segunda corrente não apresenta igualmente uma unicidade de pensamentos, havendo aqueles que, como o mestre Savigny, acreditam terem as pessoas físicas realidade, enquanto que as coletivas são criações arbitrárias do Estado, e outros que afirmam claramente que tanto as pessoas jurídicas individuais quanto as coletivas são jurídicas, ou seja, meras criações da lei.

Não devemos nos ater à discussão doutrinária, até mesmo por não ser esse o nosso objetivo no presente trabalho. Devemos, sim, afirmar que de um modo ou de outro, cada uma das teorias acima indicadas designam, pelo menos, uma realidade juridicamente relevante, a existência de um sujeito ou de uma entidade considerada pelo ordenamento jurídico estatal como centro autônomo de interesses e de imputação de relações.

Cabe-nos observar que, adotando-se uma ou outra teoria, teremos reflexos relevantes na aplicação da desconsideração da pessoa jurídica. Assim, é que, adotando-se uma concepção ficcionista (2ª corrente) para a pessoa jurídica, ou seja concebendo-a como decorrente de uma criação da lei, afirma-se igualmente que a lei pode, a qualquer momento, suspender seus efeitos, desconsiderando-a. Por outro lado, os defensores da teoria realista (1ª corrente) enfocam a desconsideração como um instrumento do Direito positivo para ajustar as construções jurídicas a seus referenciais metajurídicos.

AUTONOMIA EXISTENCIAL DA PESSOA JURÍDICA
Temos então que, em conseqüência da concessão de personalidade jurídica às entidades acima mencionadas, adquirem elas autonomia patrimonial – os bens da sociedade não se confundem com os bens particulares de seus respectivos sócios e, tampouco, respondem os sócios pelas obrigações sociais.

Logo temos que a responsabilidade dos sócios solidários, conquanto ilimitada, é subsidiária, ex vi do disposto no artigo 350 do Código Comercial:

"Art. 350. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais."

Idêntica é a regra disposta no artigo 596 do Código de Processo Civil:

"Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade."

A lei a que se refere o dispositivo processual acima transcrito é a lei que rege a respectiva espécie societária: se por quotas de responsabilidade limitada, o Decreto nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919, que no seu artigo 10 dispõe: "Artigo 10. Os sócios-gerentes ou que derem o nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigação contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei."

Idêntica é a regra contida no artigo 158 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas):

" O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II – com violação da lei ou do estatuto."


Temos, ainda, nosso Código Civil que, em seu artigo 20, caput, estabelece:

"As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros."

Com a interpretação de tais disposições, os tribunais têm decidido com cautela e ponderação que "os bens particulares dos sócios, uma vez integralizado o capital da sociedade por cotas, não respondem pelas dívidas desta, nem comuns, nem fiscais, salvo se o sócio praticou ato com excesso de poderes ou infração da lei, do contrato social ou dos estatutos." (RTJ, 85/945)

Em tais casos, porém, o ônus da prova é do credor: "Cabe ao exeqüente a prova da conduta faltosa do sócio." (RT, 501/140)

Assim, por expressa determinação legal, responderá o sócio-gerente, ou administrador, perante a própria sociedade e para com terceiros, por excesso de mandato, violação ao contrato ou à lei.

Em tais circunstâncias, ainda que, em princípio, tenha o sócio integralizado o capital social ou o preço das ações subscritas ou adquiridas, na condição de administrador, tornar-se-á solidária e ilimitadamente responsável pelos prejuízos causados a terceiros.

Rubens Requião vê, nos dispositivos legais invocados, o que poderíamos denominar embrião, entre nós, da desconsideração ou superamento da personalidade jurídica da sociedade – "exemplos coincidentes com os objetivos da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica."

Na verdade, nas hipóteses descritas, o sócio-gerente ou administrador responde por ato ou omissão próprios, sem, porém, que tal responsabilidade pessoal implique quebra do princípio da separação entre as pessoas físicas e a pessoa jurídica da sociedade.

O comportamento dos administradores que agem como dolo ou culpa, em violação da lei ou do estatuto, não pode, a rigor, ser imputado à pessoa jurídica, mas às pessoas que a gerenciam, o que leva o mestre Fábio Ulhoa Coelho a afirmar com inequívoca propriedade que "quando são responsabilizados diretores que, embora agindo dentro de suas atribuições, o fizeram com culpa ou dolo, é a culpa ou o dolo próprios que levam a imputar responsabilidade à pessoa natural, responsabilidade de resto inimputável à pessoa jurídica, não havendo, portanto, qualquer desconsideração; a responsabilidade solidária dos diretores por não cumprimento de obrigações ou deveres impostos pela lei a fim de assegurar o funcionamento normal da sociedade deriva também do fato próprio dos diretores, como pessoas naturais, nada havendo de desconsideração em tal responsabilidade."

Após todas essas considerações, devemos enumerar algumas conclusões, óbvias a respeito da pessoa jurídica e da personalidade jurídica, para tanto utilizaremos a enumeração utilizada pelo ilustríssima Doutora Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, in verbis:

"1º) a pessoa jurídica constitui uma construção do direito, uma realidade do mundo jurídico, de tal modo que tanto as pessoas físicas quanto as coletivas ou jurídicas devem ser tidas como pessoas jurídicas, ou seja, pessoas de acordo com o direito;
2º) a personalidade jurídica tem um caráter histórico e relativo;
3º) cabe aos diversos ordenamentos jurídicos a concessão de personalidade jurídica a determinados entes;
4º) essa concessão pode ter por base instituições já existentes na sociedade, caso em que o direito estará adequando-se à realidade social que visa a regular, o que é desejável, mas nem sempre ocorre;
5º) o direito pode também conceder personalidade jurídica a complexos antes inexistentes na sociedade, e que passam a existir como realidades sociais a partir de então;
6º) ao conceder personalidade jurídica a um determinado ente o ordenamento jurídico não pode ignorar esta nova realidade e nem afastar arbitrariamente seus efeitos;
7º) surge, assim, a necessidade de estudarem-se os casos em que é possível a desconsideração da personalidade jurídica, tendo-se sempre em vista as finalidades às quais o instituto da personalidade jurídica foi criado pelo legislador."
Feitas as considerações supracitadas, devemos passar, agora, ao estudo da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, sua origem, fundamento e conceito.


TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Surgiu, não há muito tempo, uma doutrina que visa, em certos casos, a desconsiderar a personalidade jurídica, isto é, não considerar os efeitos da personificação, para atingir a responsabilidade dos sócios. Por isso também é conhecida por "doutrina da penetração". Esboçada nas jurisprudências inglesa e norte-americana, é conhecida no direito comercial como a doutrina do "Disregard of Legal Entity". Em síntese pretende a doutrina (teoria) penetrar no âmago da sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurídica, para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios.

Deve-se salientar que a Teoria da desconsideração da Personalidade Jurídica não visa, é bom esclarecer, de considerar ou declarar nula a personificação, mas de torná-la ineficaz para determinados atos.

ORIGEM DA DISREGARD OF LEGAL ENTITY
Alguns autores afirma que a teoria surgiu a partir de uma tese apresentada pelo professor Rolf Serick, da Faculdade de Direito da Universidade de Heidelberg, na Alemanha. O professor Rolf estuda de forma profunda a doutrina em todos seus aspectos. Sua tese adquiriu notoriedade causando forte influência na Itália e na Espanha. O professor Antônio Polo, de Barcelona, traduziu o título para "Aparencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles – El abuso de derecho por medio de la persona jurídica". Pretende a doutrina penetrar no âmago da sociedade, superando ou desconsiderando a personalidade jurídica, para atingir e vincular a responsabilidade do sócio.

Em sua monografia "II Superamento della Personalità Giuridica delle Società di Capitali", o professor Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, nos oferece a origem dessa doutrina, que teria surgido na jurisprudência inglesa, nos fins do século passado. Em 1897, a justiça inglesa ocupou-se com um famoso caso – Salomon vs. Salomon & Co. – que envolvia o comerciante Aaron Salomon. Este empresário havia constituído uma "company", em conjunto com outros seis componentes da sua família, e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundara, recebendo em conseqüência vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para a integração do valor da incorporação do fundo de comércio na nova sociedade. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de dez mil libras esterlinas. A sociedade logo em seguida se revelou insolvente, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas, nada sobrando para os credores quirografários.

O liquidante, no interesse dos credores quirografários, sustentou que a atividade da "company" era atividade de Salomon, que usou de artifício para limitar a sua responsabilidade e, em conseqüência, Salomon deveria ser condenado ao pagamento dos débitos da "company", devendo a soma investida na liquidação de seu crédito privilegiado ser destinado à satisfação dos credores da sociedade. O Juízo de primeira instância e depois a Corte acolheram essa pretensão, julgando que a "company" era exatamente uma entidade fiduciária de Salomon, ou melhor, um seu "agent" ou "trustee", e que ele, na verdade, permanecera como o efetivo proprietário do fundo de comércio. Era a aplicação de um novo entendimento, desconsiderando a personalidade jurídica de que se revestia Salomon & Co.

Porém, a Casa dos Lordes reformou, unanimemente, esse entendimento, julgando que a "company" havia sido validamente constituída, no momento em que a lei simplesmente requeria a participação de sete pessoas, que haviam criado uma pessoa diversa de si mesmas. Não existia, enfim, responsabilidade pessoal de Aaron Salomon para com os credores e Salomon & Co., e era válida o seu crédito privilegiado. Mas a tese das decisões reformadas das instâncias inferiores repercutiram, dando origem à doutrina do "disregard of legal entity", sobretudo nos Estados Unidos, onde se formou larga jurisprudência, expandindo-se mais recentemente na Alemanha e em outros países europeus.

Deve-se observar que, segundo a Dra. Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, em sua obra A Desconsideração da Personalidade Jurídica e os Grupos de Empresas, Ed. Forense, pags. 64/65; o famoso caso inglês (Salomon vs. Salomon & Co.) não foi o "leading case" da Disregard Doctrine. Mas, sim, a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz Marshall no caso Bank of United States vs. Deveaux, no ano de 1809, isto é, 88 (oitenta e oito) anos mais nova que a decisão do caso Salomon. O Juiz Marshall, com a intenção de preservar a jurisdição das cortes federais sobre as "corporations, já que a Constituição Federal americana, no seu artigo 3º, seção 2ª, limita tal jurisdição às controvérsias entre cidadãos de diferentes estados, conheceu da causa.

Não nos cabe discutir a decisão em si, a qual foi na verdade, repudiada por toda a doutrina, e sim ressaltar o fato de que já em 1809 as cortes americanas já levantavam o hipótese de ultrapassar a personificação das entidades e considerar as características dos sócios individuais.

Outra questão interessante levantada pela Dra. Suzy Elizabeth é que a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, foi bastante disseminada a partir do século XIX, fazendo com que a teoria seja conhecida por diferentes expressões. Senão vejamos alguns exemplos:

Direitos Inglês e americano: piercing the corporate veil, lifting the corporate veil, cracking open the corporate shell;
Direito Italiano: superamento della personalità giuridica;
Direito Alemão: durchgriff der juristichen person;
Direito Argentino: teoria de la penetración ou desestimación de la personalidad;
Direito Francês: miseà pècart de la personnalité morale, e
Direito Brasileiro: Teoria da superação da Personalidade Jurídica, Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

FUNDAMENTO DA TEORIA
Para dissertamos sobre a fundamentação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, é necessário que, antes, devemos analisar a função do instituto pessoa jurídica.

Pode-se dizer que a função mais importante da pessoa jurídica consiste na criação de um centro de interesses autônomos em relação às pessoas que lhe deram origem, de modo que a estas não possam ser imputadas as condutas, os direitos e as obrigações do ente jurídico.

Dessa feita, torna-se viável a comunhão de esforços e recursos econômicos e financeiros, para a realização de atividades que, de outro modo, não seriam alcançadas. Essa vinculação de pessoas e bens deve estar sempre a serviço de determinadas finalidades socialmente relevantes.

A função do instituto pessoa jurídica de limitar os riscos, empresariais, através do reconhecimento da sua existência como distinta da existência de seus membros, que objetiva principalmente estimular o desenvolvimento das atividades econômicas e contribuir, assim, para o desenvolvimento social, não é evidentemente ilegítima; todavia, a utilização desta situação pode ter, em alguns casos, esse caráter. Porém, todo e qualquer instituto jurídico corre o risco de ter sua função desviada, ou seja, utilizada contrariamente às suas finalidades. Esse desvio de função consiste na falta de correspondência entre o fim perseguido pelas partes e o conteúdo que, segundo o ordenamento jurídico, é próprio da forma utilizada.

No caso das pessoas jurídicas, devemos destacar que sua existência não poder servir para alcançar um escopo ilícito; a existência de uma sociedade não pode servir para burlar as normas e as obrigações que dizem respeito aos seus sócios; a existência de uma coligação de sociedades não pode servir para burlar as normas e as obrigações que dizem respeito a uma das sociedades coligadas.

É evidente que o ordenamento jurídico deve criar mecanismos de auto-proteção, isto é, não pode deixar que seja utilizado o instituto da pessoa jurídica na busca de finalidades consideradas em contradição com princípios básicos informadores do ordenamento jurídico. Ora, seria absurdo e completamente contraditório ao próprio conceito de pessoa jurídica permitir seus uso com fins e propósitos que subvertem seu conceito.

Logo, um dos meios mais eficazes utilizados pelo ordenamento jurídico para reagir contra o desvio de função do instituto pessoa jurídica é exatamente a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, através da qual se supera a forma da pessoa jurídica, desvalorizando-se a distinção entre ela e os seus componentes, no caso particular, ou seja, sem negar sua personalidade de maneira integral.

Como bem afirmado por alguns doutrinadores, a Disregard Doctrine surgiria, então, como um recurso jurídico contra essa má utilização da pessoa jurídica, pelos sócios. Temos, portanto, que a Disregard Doctrine surge como uma reação contra aqueles sócios que se valessem a posteriori da personificação societária para obtenção de vantagens ilícitas.

Podemos resumir que nos casos em que a aplicação do regime da personificação societária desvie a sociedade da finalidade que o ordenamento jurídico vise a alcançar por seu intermédio; nos casos em que tal aplicação conduza a situações de injusto prejuízo ao Estado ou à coletividade nele organizada; e, ainda, quando a sua aplicação produza efeitos contrários aos valores que inspiram o ordenamento jurídico, poder-se-á subestimar os efeitos da personalidade jurídica, utilizando-se, assim, a Disregard Doctrine.

CONCEITO
A aplicação da Teoria da Desconsideração é bastante ampla, uma vez que ela adequa-se a todo ordenamento no qual se considere a personalidade jurídica da sociedade como distinta da personalidade dos membros que a compõem.

Porém, há diferenças marcantes no que diz respeito à sua utilização pelas diferentes "famílias" de direito, especialmente da "common law" e da "romano-germânica".

Essas diferenças, como salienta a Dra. Suzy Elizabeth, decorrem da estrutura e da desigual valoração de determinadas fontes de direito nessas duas "famílias de direito". Na "common law", por exemplo, o direito é concebido essencialmente como jurisprudência (case law), de tal forma que as suas regras são ,

fundamentalmente, as que se encontram na "ratio decidendi" das deliberações tomadas pelos tribunais. Já a "família romano-germânica", por sua vez, reconhece à lei função primordial, considerando que a melhor maneira de chegar-se a soluções de justiça está em procurar apoio nas suas disposições, relegando, assim, a jurisprudência a um papel secundário.

Tais diferenças básicas refletem-se claramente na aplicação da desconsideração nessas duas grandes "famílias" do direito.

Assim é que, na common law, opera-se a disregard sempre que haja necessidade de evitar solução anômala ou injusta, principalmente no Direito norte-americano, já que o Direito inglês mostra-se bastante ligado à idéia do precedente representado pelo caso Salomon, por nós já citado, e a meios indiretos, como o agency, o trust e a fraude à lei para chegar ao resultado da desconsideração.

Portanto, é fácil perceber, que a desconsideração é um procedimento normal na common law, onde é a análise do problema concreto que conduz a um princípio específico, sendo, ao contrário, de difícil aplicação em sistemas jurídicos fechados, pertencentes à "família" romano-germânica, como o brasileiro, em que se procura fixar um princípio de alcance geral que seja aplicável ao caso em exame. Fica evidente, assim, que é extremamente difícil formular um conceito único, aplicável a todas as hipóteses normalmente tidas como justificadoras da desconsideração.

Podemos, após essas considerações, conceituar a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, como sendo a teoria que consiste em subestimar, ou melhor ultrapassar os efeitos da personificação jurídica, em casos concretos, mas, ao mesmo tempo, penetrar na sua estrutura formal, verificando-lhe o substrato, a fim de impedir que, delas se utilizando, simulações e fraudes alcancem suas finalidades, como também para solucionar todos os outros casos em que o respeito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico brasileiro.

FINALIDADE
Qual será a finalidade da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica?

Muitos autores defendem a tese de que a doutrina em questão é utilizada, sobretudo, para demonstrar que a personalidade jurídica não constitui um direito absoluto, mas está sujeita e contida pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do abuso de direito.

A assertiva de que a sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios é um princípio jurídico, mas não pode ser um tabu a entravar a própria ação do Estado, na realização de perfeita e boa justiça, que outra não é a atitude do Juiz procurando esclarecer os fatos para ajustá-lo ao direito.

É preciso notar que, em determinadas circunstâncias, sócios, administradores e gerentes podem responder por dívidas da sociedade. Essa medida tem caráter excepcional e visa a punir aqueles que tenham agido com excesso de poderes ou de maneira contrária à lei ou aos estatutos.

Não há, nas hipóteses supracitadas, que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, pois esta não foi manipulada, não serviu como "véu" para que tais pessoas agissem e não pudessem ser responsabilizadas. Na realidade, foram aquelas pessoas que agiram de forma ilícita, sendo, por isso, responsabilizadas por sua má gestão. Neste sentido, afirma CASILIO: "Não foi a pessoa jurídica que teve a sua finalidade desvirtuada, não foi a pessoa jurídica como ser que foi manipulada mas, sim, o diretor, o gerente ou o sócio que, na sua atividade ligada à empresa, andou mal".

Além de não aplicar-se a atos de má gestão dos administradores e não procurar responsabilizar sócios que exerçam suas atividades com excesso de poderes e infração à lei ou ao contrato social, a Disregard Doctrine não visa igualmente à desconstituição da pessoa jurídica, ou melhor, à despersonalização.

Realmente, é apropriado deixar clara a distinção entre despersonalização e desconsideração da personalidade jurídica. Na primeira, visa-se à anulação da personalidade jurídica, fazendo-se desaparecer a pessoa jurídica como sujeito autônomo por lhe faltarem condições de existência, como nos casos de invalidade do contrato social ou de dissolução de sociedades. Na Segunda, o que se pretende é desconsiderar a forma da pessoa jurídica, no caso particular, sem negar sua personalidade de maneira geral.

Alguns autores afirmam que o superamento é relativo, ou seja, ocorre apenas para atender à exigência ou finalidade precisa, de tal modo que desconsiderar a forma da pessoa jurídica para fins tributário, por exemplo, não significa desconsiderá-la também no que diz respeito aos credores sociais.

É importante ressaltar, ainda, que a Disregard Doctrine é exceção, e não regra, prevalecendo sempre a idéia de pessoa jurídica quando forem obedecidos os limites fixados no ordenamento para a sua utilização. Todavia, em caso contrário, ou seja, quando utilizada fora de tais limites, o ordenamento jurídico pode reagir, desconsiderando-a.

Para finalizarmos, devemos citar a Doutora Suzy Elizabeth Cavalcante Koury. Senão vejamos: "... Assim, deve-se, em princípio, respeitar a forma da pessoa jurídica, atendendo-se à vontade do legislador, que certamente teve boas razões para criá-la, e operando-se a desconsideração apenas quando houver uma razão suficientemente forte, conforme o ordenamento jurídico, para fazê-lo, pois, do contrário, levar-se-ia ao descrédito o próprio instituto da pessoa jurídica. Dessa forma, fica evidente que não se tenciona negar a existência da pessoa jurídica ao se falar na possibilidade de sua desconsideração. Ao contrário: Quem nega sua personalidade é quem abusa dela. Quem luta contra semelhante desvirtuamento, afirma tal personalidade."

A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
Após os esclarecimentos já prestados a respeito da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, devemos iniciar a análise do acolhimento ou não da Teoria pelo Direito pátrio.

Depois, de conceituarmos a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (item. 3.3.) podemos constatar o fato de que a personalidade jurídica das sociedades servia a pessoas inescrupulosas que praticavam em benefício próprio abuso de direito ou atos fraudulentos por intermédio das pessoas jurídicas, que revestiam as sociedades, os tribunais estrangeiros começaram então a desconhecer a pessoas jurídica para responsabilizar os praticantes de tais atos. Esse procedimento chegou ao Brasil, tendo a jurisprudência várias decisões a respeito, como se vê do estudo do Professor Rubens Requião (o primeiro jurista a tratar do assunto no Brasil), inserto no seu livro "Aspectos Modernos do Direito Comercial". Isso ocorria apenas na jurisprudência, mas recentemente o Código de Proteção ao Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) tratou, na seção V do capítulo IV, da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, dispondo que "o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da Lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social". Acrescenta o dispositivo legal que "a desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por sua administração" (artigo 20, da Lei nº 8.078, de 1990). E acrescenta o dispositivo legal que "Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."

Ora, vê-se, que, no Brasil, depois de ter a jurisprudência, em casos excepcionais, como acontece no direito estrangeiro, admitido a desconsideração da pessoa jurídica da sociedade, para evitar a fraude e o abuso de direito em proveito do sócio, a própria lei passou a consagrar o princípio, o que não acontece em outros sistemas jurídicos. Deve-se destacar, porém, que vários jurista de renome estão afirmando que a Teoria da Desconsideração não foi recepcionada pelo Direito brasileiro, com exceção das relações de consumo.

Não nos filiamos a essa corrente, pois conquanto renomados autores fixem-se no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), como o marco legislativo da aplicação, entre nós, da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, na verdade, pioneiramente, já estabelecia a legislação trabalhista os princípios da doutrina mencionada, no artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho que, como se sabe, foi promulgada em 1º de maio de 1943 pelo Decreto-lei nº 5.452. Com efeito, dispõe o artigo 2º, § 2º, do diploma legal nominado que: "Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas."

O dispositivo legal transcrito sem dúvida consagra, como observa o mestre Délio Maranhão, "a prevalência da realidade social sobre o formalismo normativo, abstraindo a autonomia jurídica das sociedades do grupo e a noção da personalidade jurídica": "Para o Direito do Trabalho, esse grupo é o verdadeiro empregador. Não fosse isso, e o empregado que, na verdade, trabalha para o grupo, seria, apenas, empregado da sociedade que o contratasse. A personalidade jurídica da sociedade contratante seria abusivamente utilizada para encobrir a real vinculação do empregado como grupo, transformar-se-ia numa barreira à plena aplicação das normas de proteção ao trabalho". Somente muito mais tarde ocupavam-se os julgados dos tribunais da Justiça Comum da aplicação da teoria da desconsideração, ficando célebre o Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, da lavra do Desembargador Edgar de Moura Bitencourt: "A assertiva de que a sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios é um princípio jurídico, mas não pode ser um tabu a entravar a própria ação do Estado, na realização de perfeita e boa justiça, que outra não é a atitude do Juiz procurando esclarecer os fatos para ajustá-los ao direito" (RT, 238/394). Rubens Requião, em sua consagrada obra "Aspectos modernos de direito comercial, faz menção a outro caso, também do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Ap. 164.678), em que "o tribunal penetrou na personalidade jurídica, devido à malícia dos sócios individualmente considerados, impedindo que a sua fraude processual resultasse em prejuízo do autor, de tal comportamento dos julgadores transparecendo claramente os fundamentos da disregard doctrine": "Sócios de uma sociedade comercial em vistoria preparatória de ação de perdas e danos, dela se desinteressaram, ocultando deliberadamente a existência da sociedade. No curso da ação de perdas e danos alegaram a imprestabilidade da vistoria, procurando se prevalecer do escudo da pessoa jurídica da sociedade agora revelada. O tribunal declarou que os sócios eram partes responsáveis, embora a ação se dirigisse contra a sociedade repelindo a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, pois não podiam os sócios invocar a própria malícia para afastar os efeitos da medida judicial regularmente processada".

O mestre Lamartine Corrêa, por sua vez, alinha inúmeros outros julgados cíveis, consagrando jurisprudencialmente a teoria da desconsideração, nos casos de manifesta distorção da finalidade precípua das sociedades comerciais. Deve-se notar que com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), em vigor a partir de 11 de março de 1991, foi, pela primeira vez na legislação civil, proclamada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.

A Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, por sua vez, insere, no seu bojo, a disregard doctrine, dispondo o artigo 4º que: "Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente."

Logo, deve-se concluir, que a Doutrina da Desconsideração da Personalidade Jurídica foi recepcionada pelo Direito material pátrio, bem como pelos tribunais que a muito tempo aplicam os princípios da doutrina em hipóteses não previstas na legislação brasileira. Deve-se destacar que essa aplicação "analógica" da lei, é feita em benefício da coletividade, tanto é assim que os tribunais utilizam a teoria da desconsideração em causas tributárias, trabalhistas, ambientais,....

Portanto, em nosso modesto sentir, o Direito pátrio recepcionou a Teoria da Desconsideração da personalidade Jurídica. Mas, devemos salientar que esse acolhimento não está consagrado na legislação, pois a Doutrina da Desconsideração foi acolhida em duas leis específicas (Leis nºs 8.078 e 9.605) e na CLT, não devemos cometer o erro de afirmar que a legislação civil brasileira consagra a Teoria da Desconsideração, pois tal fato só ocorreria se o Projeto do Código Civil, em tramitação no Senado Federal, fosse aprovado, já que em seu artigo 50 há inclusão da Desconsideração da personalidade Jurídica.

Deve-se ter em mente que, a os tribunais brasileiros, em todas as instâncias já reconhecem e aplicam a teoria da desconsideração com certa desenvoltura. Porém, não podemos esquecer que não há fundamento legal, isto é, lei autorizativa específica para a adoção da Doutrina no Direito Civil.

A POSIÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Para demonstrar como nossos tribunais interpretam e aplicam a Doutrina se faz necessário destacarmos alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos:
"Recurso Especial nº 158051 (97.87886-4) – Rio de Janeiro.
Relator: Sr. Ministro Barros Monteiro
Recte(s): União e Ramon Rodriguez Crespo e outros
Recdo(s): Boris Jaime Lerner e outro
EMENTA: Responsabilidade Civil. Naufrágio da Embarcação "Bateau Mouche IV". Ilegitimidade de parte passiva "ad causam". Sócios teoria da "Desconsideração da Personalidade Jurídica". Danos Materiais. Pensionamento Decorrente do Falecimento de Menos que não trabalhava.
Argüições de ilegitimidade de parte passiva e imputações reciprocas dos réus acerca da responsabilidade pelo trágico evento. Em sede de recurso especial não é dado rediscutir as bases empíricas da lide definidas pelas instâncias ordinárias. Incidência da súmula nº 07-STJ.
Acolhimento da teoria da "desconsideração da personalidade jurídica". O juiz pode julgar ineficaz a personificação societária, sempre que for usada com abuso de direito, para fraudar a lei ou prejudicar terceiros.
..... omissis......
Relatório: (...) O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por maioria de votos, decidiu conforme abaixo:
"CIVIL: Reparação de danos (material e moral), em decorrência do naufrágio do "Bateau Mouche".
Responsabilidade solidária das Rés pelo trágico evento.
A UF responde, nos termos do art. 37, §6º, da CF, pois seus prepostos foram, inclusive, condenados criminalmente – fls. 588/675 do proc. nº 92.02.09198-6.
As empresas agiram com indisfarçável culpa, o que determina o seu dever de indenizar.
Aos sócios aplica-se, in casu, o princípio da disregard doctrine, à luz do CC, art. 160, I, a contrario sensu, do art. 10, do Decreto nº 3.708/19, c/c arts. 28, 2º e 3º, da Lei nº 8.078/90 (CDC), atento, inclusive, à previsão contida no art. 462, do CPC, justificando-se, pois, que os seus patrimônios particulares também respondam pela reparação dos prejuízos. Doutrina e jurisprudência."

" Recurso Especial nº 86.502-SP (R.G. 96.47596)
Relator: Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar
Recorrente: Telesparker Ltda Serviços Gerais
Recorrido: Alarbank Indústria e Segurança Ltda
EMENTA: DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. Pressupostos. Embargos de devedor. É possível desconsiderar a pessoa jurídica usada para fraudar credores.
Relatório: Telesparker Ltda opôs embargos de devedor, os quais foram julgados improcedentes. A embargante apelou, alegando nulidade do processo, por cerceamento de defesa, e sustentando que, sendo terceira em relação aos feitos, não poderia ter sido atingida pela penhora, inexistindo prova de fraude ou de abuso que justificasse a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
(...) Embora sustenta que a desconsideração da personalidade jurídica deva sempre ser feita em função do poder de controle societário, Fábio Konder Comparato observa que "uma larga corrente teórica e jurisprudencial tem procurado justificar esse efeito de afastamento de personalidade com as noções de abuso do direito e de fraude à lei. Se eventualmente não se vislumbrar na hipótese o poder de controle e nem a fraude, por certo não há como não reconhecer, ao menos, a existência de abuso do direito de se valer da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, disso fazendo meio de frustar a garantia dos credores, indesejáveis efeitos que hão de ser evitados mediante a aplicação da teoria do disregard of corporate entity

"Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 86.502 – (São Paulo) – (96.77554-0) – (1.752)
Relator: Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Agravante: Telesparker Ltda Serviços Gerais
Agravado: Alarbank Indústria e Segurança Ltda.
EMENTA: Embargos de divergência. Circunstâncias fáticas diversas. Doutrina do "Disregard of Legal Entity". Divergência inexistente.
Estando os arestos confrontados assentados, sobretudo, nas circunstâncias fáticas próprias de cada caso, não há falar em dissídio jurisprudencial, sendo incabíveis os embargos de divergência.
Hipótese em que o Acórdão embargado admitiu a aplicação da doutrina do "Disregard of Legal Entity", para impedir a fraude contra credores, considerando válida penhora sobre bem pertencente a embargante, nos autos de execução proposta contra outra sociedade do mesmo grupo econômico. No paradigma, entretanto, afastou-se a doutrina referida para que o sócio avalista não seja responsabilizado por litigância de má-fé, relacionada ao comportamento processual da sociedade avalizada.
Agravo regimental improvido.
Relatório: (...) 6. O recurso especial não foi acolhido, recebendo o v. Acórdão a seguinte ementa: "DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. Pressupostos. Embargos de devedor. É possível desconsiderar a pessoa jurídica usada para fraudar credores." – grifou-se.
Tal entendimento diverge, frontalmente, do esposado pela egrégia 3º Turma que, ao julgar o R. Esp. 4.685, ementou: "Avalista – Litigância de má-fé do avalista. Responde o avalista, do mesmo modo que o avalizado, pelo que emerja do título. Não pode ser responsabilizado, entretanto, pela conduta processual do avalizado, entretanto, pela conduta processual do avalizado. Assim, não é possível exigir-lhe o pagamento, devido em decorrência da litigância de má-fé daquele. Sócio – Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Não se pode cobrar do sócio dívida da sociedade - Inaplicabilidade da doutrina da desconsideração da pessoa jurídica" – grifou-se.
Em conseqüência, foram interpostos embargos de divergência sob duplo fundamento: aplicabilidade da disregard doctrine no âmbito do Direito Privado e a possibilidade de verificação, na instância especial, da existência dos pressupostos ensejadores da aplicação da mencionada doutrina."

Depreende-se do acima exposto que nossos eminentes julgadores possuem entendimentos divergentes. Para uns a desconsideração só caberá quando provada a má-fé e atos atentatórios ao direitos dos credores, já para outros, há a possibilidade de aplicação da doutrina quando observa-se, ao menos, indícios de abuso de direito por parte do agente.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DESCONSIDERÇÃO
Como se pode observar das decisões supracitadas o Direito Brasileiro é integrante da "família" romano-germânica. E, por isso, há uma dificuldade de nossos julgadores aplicarem o Disregard Doctrine. De fato, nosso ordenamento jurídico positivo consagra o princípio da separação entre sociedades e seus sócios, expresso no artigo 20 do Código Civil, o qual tem sido reputado como um axioma, levando a julgar-se a personalidade jurídica como impenetrável, um direito absoluto.

Porém, já é possível notar posições divergentes a esta concepção. E podemos invocar como marco divisório das decisões atuais, o trabalho de nosso mestre Rubes Requião, que obteve o mérito de apresentar a sua formulação sistemática entre nós, a Disregard Doctrine passou a ser objeto da apreciação de vários doutrinadores, juizes e tribunais, além de ter sido diretamente consagrada pelo legislador em alguns casos.

É cediço que as Leis não são o Direito e nem o esgotam. Apenas manifestam-no. São, portanto, passíveis de receber interpretação construtiva, para dedução da norma pelo aplicador. Podemos, concluir que o juiz (julgador) desempenha um importante papel no tocante à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Os julgadores brasileiros têm consciência disso, havendo uma série de decisões em que se invoca claramente a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, até mesmo sem embasamento no direito material.

Todos que lidam com o direito já perceberam que o juiz, ante o fato de que a pessoa jurídica é utilizada para fins contrários ao direito, pode, em casos específicos, desconsiderar a personalidade jurídica e equiparar o sócio e a sociedade para coibir o abuso de direito. Neste caso o juiz, para chegar a uma decisão justa, tem que levantar o véu da pessoa jurídica para encarar a pessoa natural que dela abusa, visando fraudar um contrato.

Porém, há grande preocupação de nosso doutrinadores com a fundamentação legal das decisões dos tribunais, levando-os a recorrer às regras gerais de eficácia do ato jurídico, quais sejam, a do fim lícito (art. 82 do CC), a do regime legal de nulidade (art. 145 do CC) e de anulabilidade (arts. 86 a 102 do CC), como princípios que autorizam a desconsideração e qeu permitem, por exemplo, identificar-se o fim ilícito dos sócios de uma pessoa jurídica, quando a sua vontade substituir a desta, e puni-los, sem, entretanto, desconstituir a pessoa jurídica.

Observamos que, no Direito pátrio, tem-se referido à aplicação da Disregard Doctrine nos casos de defeitos dos atos jurídicos, principalmente a fraude, o dolo e a simulação que, a rigor, não são hipóteses próprias de desconsideração, mas assim têm sido reputadas, devido à resistência dos juizes e tribunais a, mesmo na presença desses defeitos, refutarem a incidência do art. 20 do Código Civil. Retornaremos ao tema, mais adiante. Agora, iremos demonstrar a aplicação da Doutrina, pelos tribunais, nas diversas áreas do Direito Brasileiro.

Para melhor visualização das decisões devemos dividi-las, em 3 (três) áreas de concentração, ou seja, a ocorrência da desconsideração nas obrigações cíveis; comerciais; tributárias e trabalhistas. Senão vejamos, algumas decisão dos tribunais do país:

3.2.1. obrigações cíveis:

"Locação firmada por pessoa jurídica – Fraudulentamente – Os bens dos sócios respondem pelo pagamento – Desconsideração da personalidade jurídica – Superior Tribunal de Justiça. Resp. – Civil – Locação – Aluguer – Pagamento – No contrato de locação, o pagamento e a obrigação principal da inquilino.
Se a avença foi realizada por pessoa jurídica, fraudulentamente, os bens dos sócios respondem pelo pagamento" ( STJ, 6ª Turma, Resp. 150809, Ac. 97/0071473-0. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ, 29-06-1998, p. 348).
obrigações comerciais:

"Sociedade comercial – Responsabilidade limitada – Dissolução irregular – Responsabilidade dos sócios por dívidas da empresa - Admissibilidade de incidência de penhora sobre seus bens pessoais – Inteligência dos arts. 596 do CPC e 2º da Lei nº 3.708/19.
A determinação legal de que os sócios não respondem pelas dívidas sociais (art. 596 do CPC) diz respeito à regular extinção da empresa e à regularidade das obrigações sociais. A irregularidade da atuação, constatada pelo desaparecimento da empresa sem a regular quitação de seus débitos, impõe outro entendimento, ou seja, o de que o artigo 2º da Lei nº 3.708/19 autoriza o alcance dos bens pessoais dos sócios para completar o capital social que foi diluído pela má gestão dos negócios da sociedade" (1º TACSP, 7ª Câm., Ap. 391.183-1, rel. Juiz Régis de Oliveira, RT, 635/225)

obrigações tributárias:

"Execução fiscal – Substituição processual da pessoa jurídica de direito privado por seu sócio gerente. Admissibilidade – Responsabilidade a título pessoal (infração de lei – art. 135, III, do CTN) – Desnecessidade de inclusão do nome deste na certidão de dívida ativa.
A teor do inciso III do artigo 135 do CTN, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei por parte de pessoas jurídicas de direito privado os seus sócios gerentes, sendo desnecessária a inclusão do nome destes na certidão da dívida ativa" (TJPR, 3ª Câm., AI 18.992-8, 11-8-1992, rel. Des. Nunes do Nascimento)

obrigações trabalhistas:

"Penhora – Bens dos sócios – Responsabilidade pelos débitos trabalhistas.
A jurisprudência trabalhista tem-se pronunciado no sentido de que os bens dos sócios respondem pelos débitos das sociedades de que os mesmos participem. Recurso ordinário desprovido" (TST, Roms. 44076/92 – RJ, Ac. 2388 – Seção Especializada em Dissídios Indivivuais, rel. Min. Cnéa Moreira, DJ, 6-11-1992)

Poderíamos selecionar inúmeras decisões sobre o tema, mas não é necessária tamanha demonstração, pois as decisões acima, demonstram de maneira eficaz o entendimento de nossos tribunais, nas principais áreas de aplicação da Doutrina da Desconsideração.

Podemos observar, nas decisões, que os juizes optam pela aplicação da Doutrina nos casos onde há indícios de fraude contra os credores e, até mesmo, nos casos de fraude a execução. Por isso, devemos sempre considerar as diferenças entre os institutos, para que possamos aplicar a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica de forma adequada e com o desiderato de chegarmos a verdadeira justiça.

4. A DESCONSIDERAÇÃO E A FRAUDE CONTRA CREDORES
A ordem jurídica não poderia aceitar que o devedor pudesse exonerar-se da responsabilidade patrimonial por meio de atos praticados com a finalidade de subtrair bens quando sua situação se encontra prestes a desencadear a ação dos credores sobre seu patrimônio. Logo, criou-se a garantia que o patrimônio do devedor exerce em relação às suas dívidas a ineficácia dos atos de alienação ou oneração de bens em fraude de execução.

O sistema de proteção dos credores prevê dois tipos de fraudes: a fraude contra credores e a fraude de execução. A fraude contar credores (arts. 160 e segs. do CC) torna os atos de alienação anuláveis em virtude da situação patrimonial do devedor se este transmite os bens em caráter gratuito ou se de maneira onerosa com o conhecimento do outro contraente. Para se declarar a fraude e se desconstituir o negócio jurídico fraudulento, fazendo com que o bem retorne ao patrimônio do devedor, o credor deve propor ação com essa finalidade, chamada ação pauliana ou revogatória. Procedente a ação pauliana, e só nesse caso, os bens retornam ao patrimônio do devedor e poderão, então, ser penhorados, sujeitando-se à execução. Na fraude de execução, a gravidade dos fatos e da situação torna ineficaz a alienação em relação à execução, de modo que nenhuma ação é necessária para se declarar a fraude. Os bens alienados nos casos do artigo 593 do CPC, ainda que em poder e em nome de terceiros, encontra-se vinculados à execução do devedor, podendo ser alcançados pelos atos de apreensão judicial independentemente de qualquer outra ação de natureza declaratória ou constitutiva.

Portanto, podemos sintetizar que a ocorrência de fraude contra credores fere nosso Direito Material e a efetivação da fraude à execução ofende o Direito Processual.

Para a aplicação da Teoria da Desconsideração, em conjunto com as fraudes contra credores (lato sensu), devemos aduzir alguns comentários importantes.

A legislação brasileira estabelece que os sócios de uma determinada pessoa jurídica, sempre possuem, de uma forma ou de outra, responsabilidade subsidiária pelos débitos sociais, bastando que a sociedade não possua bens necessários para quitar o débito – artigos 350 do Código Comercial e 596 do Código de Processo Civil. Logo, devemos observar os casos específicos, onde devemos aplicar as ações próprias para satisfazer o direito de crédito de terceiro.


FRAUDE CONTRA CREDORES
Como já salientado a ação pauliana é a medida judicial própria para o terceiro – credor anular o negócio jurídico.

A ocorrência de fraude contra credores ocasionará a desconsideração da personalidade jurídica, quando a atitude dos sócios e/ou dirigentes da sociedade forem atentatórios aos direitos do credor. Logo, o credor prejudicado poderá interpor a ação pauliana com o desiderato de trazer os bens alienados devolta ao patrimônio de alienante.

Ora, pode-se citar como hipótese clássica aquela, onde uma empresa com muitas dívidas com vencimentos próximos, transfere todos os seus bens para um de seus sócios, utilizando-se da personalidade jurídica para fraudar o direito de crédito de um terceiro. Nesta hipótese, temos duas possibilidades: a) se anula o ato da transferência dos bens para o sócio, através da ação pauliana ou b) já em fase de execução, o credor demonstra, através da desconsideração da personalidade jurídica, que, na verdade, os bens pertencentes ao sócios, devem responder pela dívida da sociedade.


AÇÃO PRÓPRIA
Existe grande controvérsia sobre o liame que separa a fraude contra credores e a fraude à execução. A corrente majoritária afirma que caracteriza-se a fraude à execução, quando o alienante, já possui o conhecimento da demanda (ação de execução), mas mesmo assim transfere bens de seu patrimônio. Logo a fraude contra credores ocorrerá sempre quando devedor (notório) iniciar a dilapidação de seu patrimônio, independentemente da existência de demanda.

O judiciário já sedimentou seu entendimento sobre o tema. Senão vejamos:

"Fraude. Artigo 593, II, do CPC. Embargos de terceiro.

O terceiro que adquire bem de devedor com demanda capaz de reduzi-lo à insolvência não pode alegar aquisição de boa-fé. A alienação é nula ex vi legis" (TRT/SP 02940408771., Agravo de Petição, rel. Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira)

"Bens particulares do sócio. Fraude.

Nos casos previstos em lei, os bens particulares dos sócios respondem pelas dívidas da sociedade, quando esta se torna inadimplente. O desfazimento do patrimônio do sócio, no curso do processo, também se enquadra na previsão do inciso II do artigo 593 do CPC, sobretudo quando a venda é feita a terceiro com imediata locação do bem à empresa que já o utilizava antes" (TRT/SP 02940408143, Agravo de Petição, rel. Luiz Edgar Ferraz de Oliveira)


FRAUDE À EXECUÇÃO
Devemos observar que a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, não altera a legitimidade das partes, sendo que a sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário. Daí decorre que aquele que adquiriu a coisa litigiosa, a despeito de não ser parte na ação e na execução, terá aquele bem submetido à execução. A alienação da coisa litigiosa não é caso de nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, mas de irrelevância ou ineficácia em face do processo. Nulidade e anulabilidade são vícios do negócio jurídico; este, porém, pode ser válido, inclusive com pleno conhecimento e concordância dos sujeitos do ato, mas ineficaz em face de uma situação, no caso o processo em que era litigioso. Por essa razão o bem se mantém vinculado ao processo e à execução independentemente de qualquer sentença ou decisão que isso declare. Simplesmente a execução atingirá o bem para que seja entregue ao credor constante do título. Não é demasiado repetir que o adquirente, sucessor a título singular, não é sujeito passivo da execução; esta continua a ser proposta contra a parte primitiva. Aliás, se tiver algum direito a defender, deve fazê-lo através de embargos de terceiro e não de embargos do devedor, porque devedor não é. Nota-se que na fraude à execução a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica será aplicada quando houver transferência de bens que, visam fraudar a execução, isto é, retirar do patrimônio do devedor, os bens que iriam garantir a efetivação do direito do credor.

AÇÃO PRÓPRIA

Destacamos duas decisões:

"Execução. Fraude.
O devedor que intencionalmente e com pleno conhecimento dos efeitos do seu ato desvia o seu patrimônio, excluindo-o das garantias de seus credores, desvirtua o dever jurídico de pagar. O ato fraudulento deve ser considerado como inexistente, sem qualquer eficácia, voltando os bens ao patrimônio do devedor, restabelecendo a situação anterior, benéfica aos credores." (TRT/SP 02940334662, Agravo de Petição, rel. Juiz Argemiro Gomes)


"Fraude. Declaração incidental no processo de execução. Cabimento.
A fraude pode ser declarada incidentalmente no processo de execução, independente de ação específica. Presentes os pressupostos do artigo 593, II, do CPC, é nulo o ato de transferência dos direitos sobre a linha telefônica objeto da constrição, a teor do artigo 9º da CLT" (TRT/SP 02940351486, Agravo de Petição em Embargos de Terceiro, rel. Juiz Walter Vettore)

Conclusão
Finalmente podemos concluir, conforme o acima exposto, que a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica foi recepcionada por nosso Sistema Legal. Porém, o que não se pode perder de vista é o fato de ser a personalização uma técnica jurídica utilizada para se atingirem determinados objetivos práticos – autonomia patrimonial, limitação ou supressão de responsabilidades individuais. Conclui-se que a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica nada mais é do que um mecanismos jurídico, tendo por objetivo a responsabilização do sócio ou da outra pessoa jurídica, a ela ligada, pela prática de um ato fraudulento ou abusivo, convalidando o ato jurídico e tornando ineficazes os efeitos da pessoa jurídico.

Importante frisar que a pessoa jurídica, sob qualquer das teorias que buscam explicar sua natureza, é inquestionavelmente uma criatura da lei, não se constituindo senão num instrumento para a satisfação das necessidades humanas no âmbito de determinada comunidade. Personificadas as sociedades e, por conseguinte, gozando de autonomia patrimonial, não são elas, entretanto, intocáveis, onipotentes, a ponto de se transformarem em escudos para negócios alheios ao objeto social, acobertando o patrimônio particular de seus respectivos sócios, a rigor, seus beneficiários exclusivos.

Assim, conclui-se, sempre que a pessoa jurídica seja utilizada para fins diversos ao objeto para o qual foi criada, há de ser desconsiderada sua personalidade com a conseqüente responsabilidade pessoal dos respectivos integrantes, por eventuais prejuízos causados a terceiros. Na verdade, como ficou demonstrado no presente trabalho, a teoria da desconsideração visa, isso sim, responsabilizar diretamente os administradores quando estes utilizam a pessoa jurídica, aparentemente na forma da lei, com desvio, porém, da sua exata função. Assim, o uso abusivo da sociedade, a fraude, como artifício para prejudicar terceiros, levados a efeito "dentro de presumida legalidade", é que, a nosso ver, autorizam a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Conforme o aduzido, fica evidente que o sistema legal brasileiro recepcionou a Teoria da Desconsideração. Isso porque, vários são os diplomas legais (CLT, CTN, CDC,..) que estabelecem a desconsideração como solução para ilegalidades praticadas por pessoas jurídicas e seus integrantes. Logo, não cabe discutir-se se o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8078/90) foi o marco inicial da teoria, no Brasil, até porque a Desconsideração já era estabelecida pela legislação trabalhistas e tributárias, conforme demonstrado.

Logo, se conclui, que a Doutrina da Desconsideração da Personalidade Jurídica foi recepcionada pelo Direito material pátrio, bem como pelos tribunais que a muito tempo aplicam os princípios da doutrina em hipóteses não previstas na legislação brasileira.

Portanto, em nosso modesto sentir, o Direito pátrio recepcionou a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Mas, não devemos cometer o equívoco de afirmar que a legislação civil brasileira consagra a Teoria, pois tal recepção só ocorreria se o Projeto do Código Civil, em tramitação no Senado Federal, fosse aprovado, já que em seu artigo 50 há inclusão da Desconsideração da personalidade Jurídica. Porém, no na seara cível, o Superior Tribunal de Justiça já aplica a doutrina, mas possui duas posições: a) a desconsideração só caberá quando provada a má-fé e atos atentatórios aos direitos dos credores e b) há a possibilidade de aplicação da doutrina quando observa-se, ao menos, indícios de abuso de direito por parte do agente. Esse é o nosso entendimento sobre o tema.

6. Bibliografia
Amador Paes de Almeida – Execução de Bens dos Sócios, Editora Saraiva 1ª Edição – 1999.
Amauri Mascaro Nascimento – Curso de Direito Processual do Trabalho, Editora Saraiva, 18ª Edição, revista.
Dejalma de Campos – Direito Processual Tributário, Editora Atlas, 5ª Edição.
Fran Martins – Curso de Direito Comercial, Editora Forense, 22ª Edição, revista, ampliada e atualizada.
José Carlos Barbosa Moreira – Novo Processo Civil Brasileiro, Editora Forense, 19ª Edição.
Rubens Requião – Curso de Direito Comercial, 1º Volume, Editora Saraiva, 22ª Edição.
Sérgio Pinto Martins – Direito Processual do Trabalho, Editora Atlas, 10ª Edição.
Suzy Elizabeth Cavalcante Koury – A Desconsideração da Personalidade Jurídica e os Grupos de Empresas, Editora Forense, 2ª Edição.
Vicente Greco Filho – Direito Processual Civil Brasileiro, 3º Volume, Editora Saraiva, 11ª Edição, atualizada.

Retirado de: http://www.leonardopessoa.adv.br/fraude.htm