DANO MORAL – CRITÉRIOS DE QUANTIFICAÇÃO.

Joselito Rodrigues de Miranda Júnior*

“Seja dom dos deuses, seja criação dos homens, o direito tem como explicação e objetivo o equilíbrio, a harmonia social”.1

SUMÁRIO: 1. A constitucionalização do dano moral. 1.1. O princípio da dignidade da pessoa humana. 1.1.2. Dano moral à pessoa jurídica. 1.1.3. Dano moral e direitos difusos e coletivos. 1.2. O princípio do livre convencimento motivado. 1.3. O princípio da razoabilidade. 1.4. Equidade. 2. Arbitramento: momento processual. 3. Tarifação: inconstitucionalidade. 4. Critérios de quantificação. 5. Conclusões.

1- A constitucionalização do dano moral.

Ao inserir a indenização por dano moral entre os direitos e garantias individuais, a Constituição Federal vigente eliminou qualquer dúvida que ainda pudesse existir a respeito da plena reparabilidade do dano extrapatrimonial no Direito brasileiro.

As Constituições passadas não trataram da matéria. O constituinte de 1988 seguiu o exemplo das Constituições espanhola de 1978 e portuguesa de 1976, revista em 1988, e assegurou em seu art. 5º, V, o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

Nesta mesma linha, o inciso X do referido art. 5º dispõe: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a

* Juiz de Direito no Estado da Bahia.

1 AGUIAR DIAS, José de Aguiar. “Da Responsabilidade Civil”, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.730.

 

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Note-se que essa enumeração não é taxativa e sim meramente exemplificativa, podendo ser ampliada pela legislação ordinária ou até mesmo pela jurisprudência.

Na esteira da nova ordem constitucional, a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, relacionou, entre os direitos básicos do consumidor (art. 6o, VI e VII), a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais.

A combinação dos artigos 186 e 927 do Código Civil (Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em vigor desde 11 de janeiro de 2003), também impõe a obrigação de reparar àquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.

Entretanto, num ordenamento jurídico fundado na supremacia do direito legislado, causa espécie a falta de critérios objetivos para mensurar o quantum indenizatório, com relação ao dano moral.

O legislador civil de 2002 deixou passar a oportunidade de regular a matéria e oferecer um balizamento seguro ao aplicador do direito.

Fiel às chamadas “cláusulas gerais” incorporadas ao novo sistema civil, o Projeto de Lei no 6.960/2002, que acrescenta um segundo parágrafo ao art. 944, também não estabelece critérios objetivos de quantificação. Apenas dispõe que “a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.

Paradoxalmente, a reparação do dano extrapatrimonial decorre de comando normativo expresso, enquanto que sua quantificação continua sendo assunto tormentoso para o aplicador do direito, a míngua de critérios específicos.

À luz da nova ordem constitucional e da sistemática do novo Código Civil, a sentença condenatória por danos morais deve guardar estrita observância aos princípios constitucionais da dignidade humana, da razoabilidade e da motivação das decisões judiciais, bem como às regras de equidade. Esses são os parâmetros que mais se aproximam do ideal de justa compensação e serão examinados separadamente.

1.1. O princípio da dignidade da pessoa humana.

O dano moral tem como causa a injusta violação de uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral

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de tutela da personalidade, diretamente decorrente do princípio geral de respeito à dignidade humana.2

Atribui-se ao Cristianismo a idéia de uma dignidade pessoal, inerente a cada indivíduo.

Ao contrário das demais religiões da Antiguidade, o Cristianismo surgiu como uma religião de indivíduos, que não se definem por sua vinculação com uma nação ou Estado, mas por sua relação direta com um Deus único.

Discorrendo sobre as transformações políticas e sociais desencadeadas pela filosofia cristã, MIGUEL REALE faz um cotejo entre o valor do indivíduo em face do Estado, na concepção política dominante na antiguidade clássica, e o resultante dos princípios essenciais dos ensinamentos evangélicos:

Aos olhos dos gregos e dos romanos, a comunidade política representava a máxima expressão da realidade ética alcançada pelo homem. Só se compreendia a plenitude da personalidade dentro do Estado e pelo Estado, e era tão-somente como membro efetivo de uma comunidade política, principalmente de seus órgãos diretores em maior ou menor escala, que o homem se revestia da qualidade de cidadão. Com a qual se confundia a qualidade de ser livre. Afastado da zona de influência da polis e da urbis, o cidadão ficava a mercê das maiores violências, sem a garantia que nasce do respeito devido ao homem enquanto homem.

O Cristianismo veio abrir rumos totalmente diversos, dando início a uma revolução que, segundo uma expressão feliz de Otto Schilling, consistiu sobretudo em uma ‘cultura da personalidade’. O homem deixou de valer como cidadão, para passar a valer como homem, como pessoa. Da doutrina Cristã resulta que o homem é por si só um valor digno do mais alto respeito e que, pelo simples fato de sermos homens, independentemente de qualquer ligação de ordem política ou jurídica, somos possuidores de um núcleo indestrutível de prerrogativas que o Estado não pode deixar de reconhecer. Destarte, a primeira conseqüência do triunfo do Cristianismo foi relativa ao valor da pessoa humana.3

2 BODIN DE MORAES, Maria Celina. “Danos à Pessoa Humana”, Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2003, p. 133.

3 REALE, Miguel. “Questões de Direito Público”, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 3/4.

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No século XX, notadamente após o término da Segunda Grande Guerra, a dignidade da pessoa humana deixou de ser mero conceito filosófico, de conteúdo moral, e ganhou contornos de caráter normativo. Exemplos concretos são a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Nações Unidas em 1948, a Lei Fundamental de Bonn, de maio de 1949, a Constituição portuguesa de 1976 e a Constituição espanhola de 1978.

No Brasil, a Constituição de 1988 consagrou em seu art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República. LAMMÊGO BULOS define tal princípio como o valor constitucional supremo, que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na Constituição.4

Em síntese, é o princípio da dignidade da pessoa humana que fundamenta a clausula geral de tutela da personalidade e legitima a reparabilidade do dano extrapatrimonial. É uma nova ordem, calcada na primazia das situações existências sobre aquelas outras de cunho meramente patrimonial.

1.1.2. Dano moral à pessoa jurídica.

Por disposição expressa no art. 52 do Código Civil, aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Tal dispositivo, sem correspondente no Código anterior, reflete o entendimento jurisprudencial, cristalizado na Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral, porque tem atributos sujeitos à valoração extrapatrimonial, como o conceito e bom nome, o crédito, a probidade comercial, a boa reputação, etc.

Mas, o dano não-patrimonial suportado pela pessoa jurídica não poderá ter o mesmo fundamento nem a mesma medida que o dano sofrido pela pessoa humana, já que a tutela da dignidade constitucional somente protege esta última.5

1.1.3. Dano moral e direitos difusos e coletivos.

4 LAMMÊGO BULOS, Uadi. Constituição Federal Anotada”, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 49.

5 BODIN DE MORAES, Maria Celina. “Danos à Pessoa Humana”, Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2003, p. 328.

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A Lei da Ação Civil Pública (Lei no 7.347/85), com as modificações impostas pela Lei no 8.884/94, estabeleceu expressamente a possibilidade de reparação por danos morais a direitos difusos:

Art. 1o Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

I – ao meio ambiente;

II – ao consumidor;

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV – a qualquer outro interesse difuso e coletivo;

V – por infração da ordem econômica”.

..............................................................................

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados”.6

Excluída a idéia – tão difundida quanto errônea – de que o dano moral é a dor sofrida pela pessoa (a dor, em verdade, é apenas a conseqüência da lesão à esfera extrapatrimonial), o conceito de direitos da personalidade tem que ser ampliado para abarcar a previsão legal, tendo em vista inexistir uma personalidade jurídica coletiva difusa. Assim sendo, o dano moral difuso tutelado pela previsão legal somente pode ser caracterizado como uma lesão ao direito de toda e qualquer pessoa (e não de um direito específico da personalidade).7

1.2. O princípio do livre convencimento motivado.

6 O referido fundo foi regulamentado pelo Decreto no 407/91.

7 STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. “Novo Curso de Direito Civil”, vol. III, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 92.

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É da tradição do direito luso-brasileiro a necessidade de motivação das decisões judiciais. As Ordenações Filipinas, no Livro III, Título LXVI, no 7, já atribuíam ao juiz o dever de motivar suas decisões, preceito que foi seguido, posteriormente, pelo art. 232 do Regulamento n. 737 de 1850.8

As leis processuais que se sucederam, no nosso ordenamento jurídico, sempre destacaram a fundamentação como requisito essencial da sentença.

Na lição de LAMMÊGO BULOS, o princípio da motivação das decisões judiciais é um consectário lógico da cláusula do devido processo legal (CF, 5º, LIV). Até se ele não viesse inscrito nos incisos IX e X do art. 93 da Constituição, a obrigatoriedade de sua observância decorreria da exegese do art. 5o, LIV. Mesmo assim, o constituinte de 1988 prescreveu que as decisões judiciais devem ser motivadas sob pena de nulidade.9

No campo infraconstitucional, a fundamentação como requisito essencial das decisões judiciais está positivado no art. 131 do Código de Processo Civil, que impõe ao juiz o dever de indicar, “na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Em se tratando de dano moral, o magistrado deve justificar detalhadamente sua decisão, especificamente no que diz respeito ao quantum debeatur. Só a decisão adequadamente fundamentada permite que se construa um sistema de indenizações justo, do ponto de vista da cultura do nosso País e do nosso tempo10.

Ressalte-se, a inafastabilidade da jurisdição faz com que o magistrado não se exima de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei (CPC, art. 126), devendo, quando isso ocorrer, utilizar-se dos costumes, princípios gerais de direito e da analogia. Sua decisão, entretanto, será livre porque o juiz possui independência jurídica, vale dizer livre convencimento.

1.3. O princípio da razoabilidade.

Acima das leis estão os princípios de Direito, que orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não positivados no

8 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 154.

9 LAMMÊGO BULOS, Uadi. Constituição Federal Anotada”, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2002 p. 860.

10 BODIN DE MORAES, Maria Celina. “Danos à Pessoa Humana”, Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2003, p. 334.

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ordenamento jurídico. Sua vigência independe da existência de qualquer documento ou preceito escrito. Em síntese, os princípios são dogmas que se estabelecem socialmente, com ou sem previsão em lei.

O legislador de 1916 especificava, em várias hipóteses, a exemplo dos artigos 1538, 1547 e 1548, a indicação de parâmetros a serem seguidos pelo julgador na reparação de prejuízos não-materiais.

Do mesmo modo, critérios previstos em leis especiais (já revogadas) como o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62), o Código Eleitoral (Lei 4.737/65), a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), a Lei de Direitos Autorais (Lei 5.988/73), foram utilizados, por analogia.

Após a promulgação da Carta Constitucional de 1988 e da Criação do Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência passou a decidir de modo livre, com base, fundamentalmente, no princípio da razoabilidade.

Sob a égide desse princípio da razoabilidade, que se traduz em proporcionalidade e proibição de excessos, o Superior Tribunal de Justiça chamou para si o controle e fiscalização do valor arbitrado nas indenizações por dano moral, em razão dos manifestos e freqüentes abusos na estipulação das verbas indenizatórias. 11

A jurisprudência daquela Corte é no sentido de que o valor da condenação deve ser fixado em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em punição excessiva à parte que indeniza nem o enriquecimento indevido da parte lesada. Recomenda-se que o arbitramento deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, a capacidade econômica das partes e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.12

O vetor da razoabilidade está implícito na ordem jurídica pátria como um princípio não escrito. A palavra de ordem que anima a existência de tal princípio é justiça. O ditame se posta como uma diretriz de cunho axiológico, dando ensejo à valoração dos

11 STJ - RESP 162545/RJ; 1998/005978-4, Ac. unân., DJ de 27/08/01, p. 0326, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro.

12 STJ, RESP 171084/MA; 1998/0025744-6, Ac. unân. 4a T., pub. no DJ de 05/1098, p.0102, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira.

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atos do Poder Público. Pelo senso de proporção, o intérprete perquire uma série de valores que informam o ordenamento jurídico, buscando o equilíbrio, a moderação e a harmonia.13

1.4. Equidade.

O ordenamento pátrio concede ao juiz a mais ampla liberdade para arbitrar o valor da reparação dos danos não-materiais. Esse discricionarismo conferido ao julgador – quem melhor pode analisar e sopesar a matéria de fato –, permite que ele se utilize da equidade e aja com prudência e equilíbrio.

Com efeito, na aplicação do direito ao caso concreto, à luz do novo sistema civil, a palavra de ordem é equidade. STOLZE GAGLIANO e PAMPLONA FILHO fazem importante distinção: “a) decisão com equidade é toda decisão que se pretende estar de acordo com o direito, enquanto ideal supremo de justiça; b) decisão por equidade é toda decisão que tem por base a consciência e percepção de justiça do julgador, que não precisa estar preso a regras de direito positivo e métodos pré preestabelecidos de interpretação; c) decisão utilizando a equidade como meio supleivo de integração e interpretação das normas é toda decisão proferida no sentido de encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do direito ao caso concreto), na hipótese de constatação de uma contradição entre a norma legal posta e a realidade, gerando uma lacuna”.14

No plano Constitucional, a equidade está presente nos princípios da dignidade humana, da solidariedade social e da igualdade substancial.

Na lição de MIGUEL REALE, a Constituição de 1988 não recepcionou integralmente o art. 127 do Código de Processo Civil, segundo o qual o “juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.

Reconhece-se, hoje em dia, que a equidade, além de ser essencial ao suprimento das lacunas da legislação, constitui sempre critério requerido para a justa interpretação das leis em vigor, de tal sorte que, em consonância com a Carta Magna de 1988, o juiz deve ser considerado sempre autorizado a decidir por equidade, desde que não contrarie norma legal expressa. Deve-se, pois, entender o citado art. 127 tão-somente

13 LAMMÊGO BULOS, Uadi. Constituição Federal Anotada”, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 242.

14 Ob. cit., p. 29.

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no sentido de negar-se ao juiz o poder-dever de julgar ‘exclusivamente por equidade’, salvo lei que para tanto autorize.15

Com efeito, ao aplicar a lei, o julgador não pode, tão-somente, restringir-se à subsunção do fato à norma. Deve estar atento aos princípios maiores que regem o ordenamento jurídico e aos fins sociais a que a lei se dirige, face ao comando do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum

Na sistemática do Código de 2002, fins sociais e bem comum enquadram-se na categoria dos conceitos jurídicos indeterminados, deixados intencionalmente pelo legislador para o juiz aplicá-los aos casos concretos, de acordo com as circunstâncias particulares, condições sociais, econômicas, políticas, culturais, etc. Esse campo de conceitos indeterminados, conceitos-válvulas ou flexíveis, ou standards jurídicos, é o específico e próprio da equidade.16

2. Arbitramento: momento processual.

Como visto anteriormente, na falta de critérios objetivos para quantificação dos danos morais, a matéria sempre foi deixada ao “prudente arbítrio do juiz”, quando da aplicação do Direito ao caso concreto. “O juiz, investindo-se na condição de árbitro, deverá fixar a quantia que considere razoável para compensar o dano sofrido. Para isso, pode o magistrado valer-se de quaisquer parâmetros sugeridos pelas partes, ou mesmo adotados de acordo com sua consciência e noção de equidade, entendida esta na visão aristotélica de ‘justiça no caso concreto17

O Código Civil de 1916 previa, genericamente, em seu art. 1.553: “Nos casos não previstos neste capítulo, se fixará por arbitramento a indenização”.

Esse arbitramento não se confunde o procedimento de liquidação de sentença, previsto nos arts. 606 e 607 do Código de Processo Civil. Trata-se, aqui, de ato

15 REALE, Miguel. “Questões de Direito Público”, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 79.

16 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. “Indenização por Equidade No Novo Código Civil”, São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 33.

17 STOLZE GAGLIANO, Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. “Novo Curso de Direito Civil”, vol. III, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 400.

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do juiz, baseado nas regras de experiência, e só se justifica o diferimento para a liquidação de sentença se imprescindível a atuação de perito.18

O que o legislador pretendeu foi deixar a cargo do julgador a estipulação do valor da indenização, na própria sentença de mérito, preferencialmente líquida.

O Código Civil de 2002 suprimiu o antigo art. 1.553 e silenciou quanto aos critérios de quantificação do dano moral. Apenas estabeleceu em seu art. 946, que se apurem as perdas e danos na forma que a lei processual determinar.

É que a técnica legislativa utilizada no atual sistema, seguindo a civilística contemporânea, incorporou as chamadas cláusulas gerais. Na lição de MIGUEL REALE, se há algo que caracteriza a Ciência do Direito de nossos dias é a opção pelos modelos jurídicos abertos, os quais deixam amplo campo de decisão a cargo dos juízes e administradores como aplicadores ou operadores das leis, por se reconhecer que a complexidade e dinamicidade do mundo contemporâneo não comporta uma legislação cerrada, na qual tudo se encontre previsto e disciplinado, nem juízes destituídos de participação criadora.19

Pois bem, o art. 946 do Código Civil remete à lei processual, mas não há previsão específica, no Código de Processo Civil, para fixação do quantum debeatur. Ao proferir a sentença condenatória, preferencialmente líquida, o juiz terá que se valer das fontes supletivas, previstas no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil20, combinado como o art. 126 do CPC.21

Assim, o arbitramento judicial deve ser mantido como regra geral, para evitar inconvenientes e retardamento da prestação jurisdicional22, e até mesmo por aplicação analógica dos artigos 944, parágrafo único, 945, 953, parágrafo único, e 954 do atual Código Civil, que autorizam ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da condenação.

De fato, nada obsta que o juiz que reconheceu a existência do dano e apurou a responsabilidade possa, de logo, fixar o quantum da indenização, por meio de sentença condenatória líquida.

18 STJ, EEDAGA 309117/SP, DJ de 17/06/2002, p. 0256, Rel. Min. Ari Pargendler.

19 REALE, Miguel. “Questões de Direito Público”, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 75/76.

20 “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (LICC, art. 4o).

21 “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacunas ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito” (CPC, art. 126).

22 STJ, RESP 331285/SP, DJ de 04/02/2002, p.0396, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira.

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A maior crítica que se faz à quantificação por arbitramento é que não existe defesa eficaz contra uma estimativa que a lei submeta apenas ao critério livremente escolhido pelo juiz, porque exorbitante ou ínfima, qualquer que seja ela, estará sempre em consonância com a lei, não ensejando a criação de padrões que possibilitem o efetivo controle de sua justiça ou injustiça, pela via recursal.23

Tal crítica não procede porque, como visto anteriormente, o arbitramento dos danos morais está subordinado ao princípio da motivação das decisões judiciais, estatuído no art. 93, IX, da Constituição Federal, e ao princípio da razoabilidade. Do contrário, não seria arbitramento e sim arbitrariedade, prática incompatível com o Estado Democrático de Direito e causa de nulidade dos atos jurisdicionais.

3. Tarifação: inconstitucionalidade.

Encontra-se em tramitação o Projeto de Lei do Senado no 150 de 1999, que prevê a indenização com parâmetros tarifados, de acordo com a gravidade da ofensa: de natureza leve; de natureza média e de natureza gravíssima.

A proposta, como salientou ANDERSON SCHREIBER, não é apenas o oposto da tendência de proteção integral à pessoa, que recomenda que cada dano e cada vítima sejam tratados em sua particularidade; é também inconstitucional, visto que a Constituição de 1988 assegura a compensação dos danos morais, sem estabelecer limitações de qualquer espécie.24

No mesmo sentido, BODIN DE MORAES salienta que em decorrência da tutela geral estabelecida em nível constitucional, a reparação do dano moral não poderá ser limitada, mediante a imposição de tetos, por legislação infraconstitucional, que, se anterior à Constituição, deverá ser considerada não recepcionada, e, se posterior, deverá ser tida como inconstitucional.25

Afora o óbice constitucional, o tarifamento pode ensejar a banalização do instituto. Conhecendo o valor prefixado da indenização, o ofensor pode avaliar, friamente,

23 GONÇALVES, Carlos Roberto. “Responsabilidade Civil”, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 569.

24 SCHREUIBER, Anderson. “Arbitramento do Dano Moral no Novo Código Civil”, In RTDC Revista Trimestral de Direito Civil”, vol. 12, Rio de Janeiro: Editora Padma, 2002.

25 BODIN DE MORAES, Maria Celina. “Danos à Pessoa Humana”, Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2003, p. 333.

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as conseqüências da ofensa, suas vantagens e desvantagens, e concluir que vale a pena praticar o ato ilícito.

Por essas razões, o critério de arbitramento pelo juiz continua sendo o que melhor se harmoniza com o princípio constitucional da plena reparabilidade do dano extrapatrimonial e com sua natureza jurídica.

4. Critérios de quantificação.

Dispõe o art. 944, do Código Civil: A indenização mede-se pela extensão do dano.

O parágrafo único do referido dispositivo, entretanto, estabelece: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.26

O art. 945, por seu turno prevê: Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

A primeira vista, pode parecer que esses dispositivos apontam em sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil, qual seja a responsabilidade objetiva, independentemente de culpa. Na verdade, encerram regras de equidade que permitem ao julgador reduzir o valor da indenização, considerando fatores subjetivos.

Ressalte-se, o permissivo legal é no sentido, tão-somente, de mitigar o valor da condenação, nunca para acrescentar um plus ao valor indenizatório, como vem ocorrendo em inúmeros julgados.

É que a finalidade precípua da reparação pecuniária não é punir o agente e sim recompor o patrimônio do lesado, no caso de dano material, e servir de compensação, na hipótese de dano moral. O caráter punitivo é puramente reflexo, posto que o causador do dano sofre um desfalque patrimonial que poderá desestimular a reiteração da conduta lesiva.

26 O parágrafo único do art. 944 do Código Civil comporta interpretação restritiva, incidindo tão somente nos casos de responsabilidade subjetiva, ou seja, amparada na culpa.

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Nada justifica, no nosso sistema jurídico, o modelo inspirado nos punitive demages do direito norte-americano. “A invocação do caráter punitivo, seja como título autônomo para elevação do quantum indenizatório, seja como critério para o seu cálculo, contraria a tradição do ordenamento brasileiro, que, na esteira de outros países do sistema romano-germânico, sempre atribuiu à responsabilidade civil caráter meramente compensatório, deixando ao direito penal a punição das condutas que a sociedade entendesse mais graves. O caráter punitivo do dano moral viola essa dicotomia e vai de encontro às diretrizes estruturais do ordenamento pátrio. Não se trata de simples violação nominal ao princípio do ‘ nulla poena sine praevia lege’, mas de uma completa inversão de papéis nos ramos do direito.”27

Na lição de CARLOS ROBERTO GONÇALVES, a adoção do critério das punitive demages no Brasil somente se justificaria se estivesse regulamentado em lei, com a fixação de sanção mínima e máxima, revertendo ao Estado o quantum da pena, como previsto na lei da ação civil pública, para os casos de danos ambientais.28

Contudo, os critérios punitivos vêm ganhando defensores na doutrina e na jurisprudência.

Inspirado nessa tendência, cada vez mais acentuada, de se atribuir função punitiva à satisfação do dano moral, o Projeto de Lei no 6.960/2002, acrescenta um segundo parágrafo ao art. 944 do Código Civil, com a seguinte redação:

“§ 2o A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante”

Trata-se, como bem observou BODIN DE MORAES, de uma genérica autorização ao juiz para acréscimo de parcela punitiva. Não se indicando claramente os critérios a serem levados em conta, essa autorização se configura praticamente como um “cheque em branco”. O magistrado continua liberado, agora expressamente, para punir como quiser, e o lesante continua sujeito à insegurança e imprevisibilidade de tais condenações.29

27 SCHREUIBER, Anderson. “Arbitramento do Dano Moral no Novo Código Civil”, In RTDC Revista Trimestral de Direito Civil”, vol. 12, Rio de Janeiro: Editora Padma, 2002.

28 GONÇALVES, Carlos Roberto. “Responsabilidade Civil”, 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 573.

29 BODIN DE MORAES, Maria Celina. “Danos à Pessoa Humana”, Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2003, p. 227.

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Com ou sem a inclusão de um segundo parágrafo ao art. 944 do Código Civil, a jurisprudência continuará ditando os critérios de quantificação do dano não-patrimonial, norteada pelos princípios da razoabilidade e da motivação das decisões judiciais, espécies do gênero devido processo legal (due process of law) estatuído no art. 5o, LIV, da Constituição Federal.

5. Conclusões.

1. O dano moral tem como causa a injusta violação de uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade, diretamente decorrente do princípio geral de respeito à dignidade humana, estatuído no art. 1o, III, da Constituição Federal.

2. Ao inserir a indenização por dano moral entre os direitos e garantias individuais, a Constituição Federal vigente eliminou qualquer dúvida que ainda pudesse existir a respeito da plena reparabilidade do dano extrapatrimonial no Direito brasileiro.

3. A proteção dos direitos da personalidade são extensivos às pessoas jurídicas, por disposição expressa do art. 52 do Código Civil. Do mesmo modo, a Lei da Ação Civil Pública (Lei no 7.347/85), com as modificações impostas pela Lei no 8.884/94, estabeleceu expressamente a possibilidade de reparação por danos morais a direitos difusos.

4. Na falta de critérios objetivos para quantificação do dano moral, a matéria sempre foi deixada ao prudente arbítrio do juiz, quando da aplicação do Direito ao caso concreto. Mas esse poder discricionário está subordinado aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX), e da razoabilidade (proporcionalidade ou proibição de excessos).

5. O arbitramento do valor compensatório do dano moral não se confunde com o procedimento de liquidação de sentença, previsto nos artigos 606 e 607 do Código de Processo Civil. Arbitramento, no caso, é ato do juiz, baseado nas regras de experiência, e só se justifica o diferimento para a liquidação de sentença se imprescindível a atuação de perito.

6. Na reparação do dano não-patrimonial, o juiz está autorizado a decidir por equidade, desde que não contrarie norma legal expressa.

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7. O critério de arbitramento pelo juiz continua sendo o que melhor se harmoniza com o princípio constitucional da plena reparabilidade do dano extrapatrimonial e com sua natureza jurídica.

8. Por força da tutela geral estabelecida em nível constitucional, a reparação do dano moral não poderá ser limitada ou tarifada por legislação infraconstitucional, que, se anterior à Constituição, deverá ser considerada não recepcionada, e, se posterior, deverá ser tida como inconstitucional.

9. A tendência jurisprudencial, cada vez mais acentuada, de utilizar critérios punitivos para quantificação do dano, afronta o princípio constitucional do devido processo legal (CF, art. 5o LIV), inviabiliza a garantia de ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e gera insegurança jurídica por não existir preceito cominatório específico. Não parece razoável que se imponha uma sanção pecuniária a alguém, sem lhe dar conhecimento do valor da penalidade infligida.

10. Inexiste no Código Civil de 2002, e tampouco havia no Código de 1916, qualquer dispositivo que admita o juízo de punição por dano. Portanto, nada justifica nem autoriza a utilização de critérios punitivos no arbitramento do dano moral.

Salvador – BA, AGOSTO DE 2003.

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Artigo retirado do site http://www.juspodivm.com.br/novodireitocivil/ARTIGOS/convidados/att_00237.pdf